.
В то же время, по мнению П. И. Сидорова, А. Г. Соловьева и Г. Б. Дерягина, при осознании виновной направленности своих действий на лишение жизни рождающегося или новорожденного для квалификации преступления по ст. 106 УК РФ не должно иметь значения наличие или отсутствие жизнеспособности ребенка[45].
В таких случаях следует учитывать как объективные (возраст плода), так и субъективные признаки деяния. Если женщина умерщвляет плод в возрасте до 28 недель, речь может идти о покушении на негодный объект.
Возвращаясь к вопросу о фетальной трансплантации, отметим, что вопрос о начале уголовно-правовой охраны жизни здесь имеет принципиальное значение.
Если происходит умерщвление ребенка в процессе физиологических родов в целях изъятия его органов или тканей для последующей фетальной трансплантации, то содеянное следует квалифицировать по п. «м» ч. 2 ст. 105 УК РФ, поскольку в указанной уголовно-правовой норме не уточняется, что убийство в целях использования органов или тканей человека должно совершаться для последующей трансплантации именно этих тканей или органов.
В целом же законодательное регулирование фетальной трансплантации в России в настоящее время отсутствует. Использование абортированного материала, поскольку сам аборт не запрещен, с юридической точки зрения препятствий иметь не может. В. П. Сальников и О. Э. Старовойтова по этому поводу справедливо отмечают: «…трансплантация фетальных тканей не является единственной областью утилизации абортированных плодов в современной медицинской практике. Человеческие плоды нередко используются для получения вакцин, при диагностике многих вирусных заболеваний, наконец, для разработки новейших методов внутриутробной хирургии. И эти рутинные способы утилизации, как правило, не вызывают возмущения у населения»[46].
Однако юридические проблемы, в том числе проблемы уголовно-правовой охраны, при использовании фетальной трансплантации существуют.
Так, М. Н. Малеина отмечает: «…родители могут распоряжаться абортированным плодом, то есть дать согласие на использование тканей и органов эмбриона для научных исследований или лечения. В качестве общего правила следовало бы установить, что зачатие и аборт только с целью получения материала для трансплантации не разрешаются. Но в порядке исключения, видимо, надо разрешить подобные операции в интересах жизни близких, если это единственный способ их спасения»