В УК РСФСР 1960 г. возможность привлечения лица к уголовной ответственности была, например, также обусловлена фактом привлечения его ранее за подобное правонарушение к административной ответственности (ст. 162, 162>1, 162>4, 166, 197, 200>1 УК РСФСР и др.). Возникала интересная с точки зрения института вины ситуация: если человек привлекался ранее к административной ответственности за незаконную охоту и незаконно охотился вновь, то он должен был сознавать общественно опасный характер своих действий, а его товарищ по охоте, совершающий те же самые действия, но ранее не привлекавшийся к административной ответственности, вообще преступления не совершал, и его действия не носили общественно опасный характер. Действия одни, но по отношению к одному субъекту они общественно опасны, а по отношению к другому – нет. Исключили же административную преюдицию из УК РФ отнюдь не потому, что она вступала в противоречие с институтом вины, а в силу неэффективности в ряде случаев этого института, а также в связи с тем, что юридическая природа административного правонарушения от его повторного совершения не меняется – оно остается административным проступком.[28]
Из всего сказанного можно сделать только один вывод: между законодательным изложением института вины и диспозицией отдельных статей Особенной части УК РФ существовало и существует противоречие, которое требует устранения. Преодолеть противоречие можно двумя способами. Первый – сложный и фактически нереальный – изменить диспозицию указанных статей Особенной части УК РФ, второй – наверное, более простой – признак общественной опасности при определении психического отношения лица к своему действию (бездействию) необходимо заменить на другой, общий для всех правонарушений.
На первый взгляд для этого наиболее подходит признак противоправности, тем более что понятие вины в административном законодательстве включает в себя сознание лицом противоправного характера своего действия или бездействия (ст. 2.2 Кодекса РФ об административных правонарушениях). Заслуживают пристального внимания достаточно убедительные доводы, приводимые в пользу признака противоправности на страницах юридической печати.[29] Вместе с тем при возможном использовании признака противоправности в формуле вины могут возникнуть некоторые вопросы. Какая противоправность имеется в виду: уголовная, административная, дисциплинарная, гражданская? Уже отмечалось, что значительное число норм Особенной части УК РФ описывает действия, не нарушающие нормы уголовного права, а признающиеся преступлением только в случае наступления определенных последствий. Если лицо, совершая определенные действия, не сознает их противоправности, но сознает, что они нарушают определенные правила поведения (например, предупреждая возможное хищение, устанавливает в собственном гараже устройство, способное причинить вред злоумышленникам), должно ли оно привлекаться к уголовной ответственности?