В связи с этим следует констатировать, что не содержит состава преступления предъявление требования о возмещении сумм входного НДС при условии, что организация, предъявившая требования о возмещении НДС, перечислила контрагенту положенные средства, а последний не перечислил их в бюджет, и при этом в организации, предъявившей требование о возмещении НДС, знали о том, что НДС поставщиком в бюджет не перечислен. В данной ситуации определяющую роль при уголовно-правовой оценке содеянного играет тот факт, что на момент совершения сделки по приобретению товара руководство организации, предъявившей требование о возмещении НДС, не осознает того, что используется для достижения преступных целей.
Таким образом, собственно попытка получения возмещения НДС будет содержать состав преступления только при наличии фальсифицированных документов о совершенных сделках по приобретению товара и (или) его реализации либо если будет установлен факт использования организации, предъявившей требование о возмещении НДС, для неперечисления налога в бюджет (например, в тех случаях, когда имеется сговор между ее руководителями и теми, кто не перечислил НДС в бюджет, либо когда реализацию товара, например экспорт, и неуплату налогов осуществляют одни и те же лица). В противном случае ответственность за налоговые или другие правонарушения могут нести только те лица, которые были обязаны, но не уплатили НДС.
О других преступлениях речь может идти тогда, когда НДС в бюджет не перечисляет налоговый агент. Вопрос о привлечении к уголовной ответственности должностного лица организации – налогового агента за неисполнение обязанности, установленной НК РФ, в настоящее время является не разрешенным. В судебной практике имеются случаи квалификации таких деяний, как причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием собственнику имущества или иному владельцу имущества (ст. 165 УК РФ), что достаточно спорно, так как исчисленные и удержанные налоговым агентом соответствующие налоги и сборы еще не стали собственностью государства, хотя налогоплательщики с момента удержания с них налогов и сборов в соответствии с НК РФ считаются уже исполнившими свои обязанности перед бюджетом.
Использование же ст. 201 УК РФ или ст. 285, 286 УК РФ (в зависимости от правового статуса должностных лиц) в таких случаях более оправданно, хотя и вызывает известные нарекания.