. Осмысление сущности права как особого социального института занимает значительную часть всех теоретико-правовых концепций, а различие между ними, как правило, кроется в установлении приоритета таких элементов правовой действительности, как идеи, нормы и отношения.
Мы не преследуем цель исследовать все тонкости теоретических концепций о сущности права, так как они являются предметом изучения теории права. Вместе с тем в условиях необходимости формирования осмысленной методологии в науке гражданского права мы видим своей задачей выявление влияния указанных концепций на становление и развитие учения об обычном праве как источнике гражданского права. Если в советское время юридическая теория была ориентирована на построение методологии общей теории права, которая вырастала из отраслевых наук, то сейчас пора развивать частноправовую методологию теории права. «При этом в ближайшее время следует всячески приветствовать обратный… процесс, т. е. начать культивировать трансформацию общетеоретических построений в цивидиетические доктринальные конструкции»[40].
Для правильного понимания сущности подвергаемых анализу теорий и применяемого ими понятийного аппарата отметим, что юриспруденции известны два противоположных типа правопонимания, борьбой между которыми в известной мере пронизаны вся история и теория правовой мысли. Академик В. С. Нерсесянц обозначил их как юридический (от лат. jus – право) и легистский (от лат. lex – закон)[41]. В своих рассуждениях мы будем следовать этой условной классификации. При краткой характеристике указанных типов правопонимания можно установить, что согласно легистскому подходу под правом понимается продукт государственной воли. Понимание сущности права сводится к принудительно-властным установлениям, к тому, что официально наделено законной силой. Для юридического подхода к правопониманию, напротив, характерно различение права и закона. Под правом понимается объективное, не зависящее от воли, усмотрения или произвола законоустанавливающей власти, социальное явление со своей природой и спецификой, своей сущностью и т. д.[42] Юридический тип правопонимания не является единым, в его рамках существуют разные теории: естественно-правовая, либертарно-юридическая и др.
Сначала остановимся на естественно-правовых учениях, называемых