. Члены первобытного общества на стадии его разложения относились к обычному праву как к праву, отличая его от морали или религии. А для обоснованного ответа на вопрос о том, какие основания имеются для того, чтобы считать обычное право правом, необходимо проанализировать процесс его эволюции как источника права вообще и гражданского права в частности.
1.2. Развитие обычного права (исторический аспект)
Обычное право, зародившись в недрах первобытного общества на стадии его разложения, начало постепенно обретать черты главного средства социального регулирования имущественных отношений. Структурно неустойчивые, хрупкие и слабые ранние государства первоначально старались опираться на традиционные формы власти (лидеров общин), за которыми стояли обычное право и привычный консервативный уклад жизни. Ранние государства не обладали развитой легислатурой, которая в современном понимании представляет собой аппарат, способный создавать правовые нормы. Власть в большей части базировалась на нормативных установлениях обычного права. Привязанность к своим обычаям как общая черта древних народов была предпосылкой высокого престижа обычного права. К примеру, в варварской «Салической правде» (Lex Salica), провозглашенной от имени «славного народа франков», говорится, что «салический закон был продиктован начальниками этого народа, которые тогда были его правителями». Короли же Хлодвиг, Хильдеберт и Хлотарь всего лишь исправили то, «что оказалось в этом уложении неудобным»[70].
Осмотрительное и деликатное отношение к старому обычному праву являлось особенностью периода становления государственности, весьма растянутого во времени. Высшая суверенность царской или королевской власти в области правотворчества еще не была достигнута. По словам известного французского ученого-компаративиста Р. Давида раннее право «существовало независимо от приказов властей; суверен не был уполномочен ни создавать, ни изменять право», он выполнял «чисто административные функции, мог вмешиваться только в целях организации и облегчения отправления правосудия, помогать формулированию права, которое он не создавал»[71].
Выработка новых правовых форм совпала со знаменательными культурно-историческими процессами, к которым относятся появление письменности и распространение мировых религий на Западе и Востоке. Существует мнение о том, что нужды правового оборота в определенной степени подтолкнули наиболее развитые культуры к изобретению систем письменности. Например, в Месопотамии пиктографические таблички служили мнемотехническим средством при заключении сделок и осуществлении взаимных расчетов. Изобретение письменности в этом регионе (середина IV – начало III тысячелетия до н. э.) приписывают шумерским храмовым чиновникам, управлявшим общественными работами и занимавшимся регистрацией торговых сделок и хозяйственных операций. Востоковеды полагают, что нужды частноправового оборота и недоверчивость заимодавцев к заемщикам привели к открытию письма в этом регионе. Сохранившиеся клинописные таблички того времени имели хозяйственно-правовой характер