Что же понимать под защитой в российском уголовном процессе? УПК не раскрывает данное понятие, хотя в ст. 5 УПК даются понятия и обвинения и уголовного преследования.
В юридической литературе, посвященной правам участников судопроизводства, употребляются термины «охрана» и «защита». Некоторые авторы считают: в соответствии со сложившейся в науке традицией понятием «охрана гражданских прав» охватывается вся совокупность мер, обеспечивающих нормальный ход реализации прав; наряду с таким широким понятием охраны в науке и законодательстве используется понятие охраны в узком смысле слова – лишь те предусмотренные законом меры, которые направлены на восстановление или признание гражданских прав и защиту интересов при их нарушении или оспаривании; такую охрану в узком значении данного слова эти авторы именуют защитой гражданских прав[4], т. е. охрана прав, по их мнению, шире понятия защиты. Н. С. Малеин также различает охрану и защиту прав: охрана прав – более широкое понятие, включающее все юридические правила по поводу определенного блага, а под защитой права он понимает меры, предусмотренные в законе на те случаи, когда право уже нарушено[5]. В. М. Ведяхин и Т. В. Шубина разграничивают понятия «меры юридической ответственности», «меры защиты», «меры безопасности», но считают, что они должны охватываться правовой категорией «защита права»[6]. Н. И. Матузов, В. М. Ведяхин и Т. В. Шубина полагают, что права и законные интересы охраняются постоянно, а защищаются только тогда, когда нарушаются; защита есть момент охраны, одна из ее форм[7]. По мнению С. Н. Кожевникова и Э. П. Гаврилова, охрана – это установление общего правового режима, а защита – те меры, которые предпринимаются в случаях, когда права нарушены или оспорены[8].
З. З. Зинатуллин и Т. З. Зинатуллин называют одну из уголовно-процессуальных функций охраной прав, свобод и законных интересов участников уголовно-процессуальной деятельности, в которую в качестве составных частей входят защита прав и законных интересов лица, подозреваемого в совершении преступления, и обвиняемого, реабилитация необоснованно подвергшихся уголовному преследованию лиц, а также опровержение исковых претензий о возмещении вреда[9]. Тем самым эти авторы считают охрану более широким понятием, чем защита и по сути не выделяют защиту в качестве самостоятельной уголовно-процессуальной функции, в то время как УПК устанавливает в качестве состязующихся сторон обвинение и защиту, а не обвинение и охрану.