.
Смысл указанного подхода в том, чтобы показать восполнительно-регулирующую роль судебной практики, когда неконкретное правовое регулирование в совокупности с конкретным судебным решением является достаточным юридическим основанием для разрешения правового конфликта. Не случайно сама судебная деятельность по применению неконкретных правовых предписаний называется судебной конкретизацией[47].
Что касается метода установления нахождения соответствующих социальных связей в составе предмета правового регулирования, то здесь необходимо отметить следующее.
Отношения находятся в сфере гражданско-правового регулирования в том случае, когда они регулируются конкретными нормами, либо находятся под воздействием лишь общих начал и смысла гражданского законодательства.
Что касается конкретных нормативных предписаний, регулирующих спорные отношения, то они могут быть, по крайней мере двух видов. Одни предписания имеют «позитивное» содержание, устанавливая дозволение, обязывание или запрет в определенной сфере общественных отношений. Другие предписания имеют «негативное» содержание, смысл которого – в выводе соответствующих отношений за пределы позитивного правового регулирования[48].
Таким образом, для констатации пробела необходимо установить два момента: нахождение спорного отношения в сфере правового регулирования и отсутствие его конкретного нормативного регулирования в его позитивной или негативной формах.
Вопрос о нахождении общественных отношений в сфере права решается с учетом позиции законодателя о предмете правового регулирования. В соответствии со ст. 2 ГК РФ гражданское право регулирует прежде всего имущественные отношения, то есть отношения по поводу вещей, работ, услуг и денег.
Поскольку сами по себе имущественные отношения весьма разнообразны и даже разнородны (например, передача вещей на основании договоров, конфискация имущества как следствие совершенного преступления, взыскание налоговой недоимки и т. п.), отнесение их к предмету гражданско-правового регулирования необходимо проводить с учетом превалирования в них частных либо публичных интересов, в том числе начал координации или субординации их участников.
Именно в связи с этим в гражданском законодательстве установлено принципиальное положение, согласно которому в гражданско-правовую сферу включаются прежде всего те имущественные отношения, которые основаны на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников (координационные отношения).