. В связи с этим трудно согласиться с авторами, имеющими другую точку зрения по этому вопросу. Так, В. А. Ойгензихт писал: «Видимо, все же нельзя утверждать, что «производные» условия (под ними автор понимал установленные нормативно. –
Э. Б.) не зависят никоим образом от воли сторон. Совершенно очевидно, что воля сторон на принятие этих условий выражается в самом факте заключения трудового договора…»
[80]. В. М. Лебедев считает, что предметом трудового договора являются и статутные условия. Он пишет: «Следует признать ошибочным утверждение о том, что по поводу этих условий стороны не договариваются. Это противоречит принципу свободы трудового договора… Нанимающийся может отказаться от заключения трудового договора… если его не устраивают условия, предусмотренные законом…»
[81]. Однако соглашаться или отказываться – это не значит договориться
[82]. Да и какие переговоры возможны по поводу тех условий, которые содержатся в законе? В данном случае нет договора как соглашения; есть договор как акт о факте поступления на работу и принятии, но не обсуждении установленных условий.
Таким образом, содержание трудового договора и трудового правоотношения не совпадает по объему. Договорные – это условия, вырабатываемые сторонами; но содержание правоотношения – шире за счет условий, точнее, прав и обязанностей, установленных нормативно: законами, подзаконными актами; в порядке коллективно-договорного регулирования. Трудовой договор, будучи заключенным и порождая тем самым трудовое правоотношение, как бы «впускает» в его содержание те права и обязанности, которые до этого были неперсонифицированными, «ничьими», и устанавливает их принадлежность конкретным субъектам конкретного правоотношения.
Источник несовпадения в содержании обоих понятий надо искать в частно-публичной природе трудового права[83]. Между публичным и частным правом нет какой-то непроходимой границы. «В ходе исторического развития, – констатирует С. С. Алексеев, – грани между публичным правом и частным правом в ряде областей жизни общества стираются, возникают смешанные публично-правовые и частноправовые отношения (по трудовым вопросам, социальному обеспечению и др.)»[84]. Ю. А. Тихомиров также пишет о своеобразном переплетении «частных» и «публичных» начал в отраслях так называемого социального права, предназначенных для реализации и защиты не только индивидуальных прав граждан, но и их совокупной охраны