Однако в определении договора долевого участия в строительстве имеется разногласия. А ведь проблема понимания правовой природы данного договора имеет не только теоретическое значение. Данный договор и его законодательная регламентация наилучшим образом защищают права участника долевого строительства, поэтому от того, какой договор будет заключен напрямую зависит объем прав и гарантий защищенности, которые получает дольщик, принося свои деньги застройщику.
Итак, первая проблема связана со спором о том, появился ли с принятием Закона в гражданском обороте новый вид договора, именуемый теперь «договор участия в долевом строительстве», или перечень договоров по-прежнему ограничивается содержанием части второй ГК РФ? Ряд авторов считают, что новый вид договора не появился. По их мнению, то, что в ст. 4 Закона сформулированы существенные признаки нового договора, еще не повод говорить о нем как о самостоятельной договорной разновидности. Другие же ученые отмечают, что с принятием Закона появилась возможность говорить о новом виде договоров – договорах участия в долевом строительстве.
В связи с этим правоприменительные органы по-разному квалифицируют их: в одних случаях инвестиционные договоры рассматриваются как договоры простого товарищества (гл. 55 ГК РФ), в других случаях – как договоры подряда (гл. 37 ГК РФ). Наконец, подобные договоры зачастую квалифицируются как особые инвестиционные договоры, не предусмотренные ГК РФ. Такова, например, практика судов общей юрисдикции, нашедшая отражение в «Обобщении практики рассмотрения судами РФ дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных домов», подготовленном Верховным Судом РФ 19.09.2002[1].
По мнению Верховного Суда РФ, нормы п. 2 ст. 1 и п. 2 ст. 421 ГК РФ позволяют заключать договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом и иными правовыми актами. Кроме того, отмечено, что при квалификации отношений суды должны исходить из содержания договоров, а не из их наименования.
Сложность проблемы по установлению единообразия практики усугубляется тем, что законодатель (возможно, основываясь на выводах Верховного Суда РФ о необходимости дополнительной защиты прав физических лиц-потребителей) принял Закон в таком виде, который не позволяет дать однозначного ответа на вопрос о том, является ли данный договор самостоятельным видом или же подвидом одного из договоров, предусмотренных ч. 2 ГК РФ.