Довод кассационной инстанции и президиума о том, что в данном случае при расчете неустойки за нарушение срока окончания строительства следует руководствоваться не законом, а договором, а также довод судебной коллегии о том, что нужно применять п. 1 ч. 1 ст. 14 названного Закона только в случае, когда в результате выполнения условий договора, ущемляющих права потребителей, у него возникли убытки, нельзя признать правильными, поскольку эти доводы противоречат требованиям Закона.
Вместе с тем незаконны и выводы как суда, так и судебной коллегии о том, что размер подлежащей взысканию в пользу Б. неустойки следует определять исходя из стоимости работ, указанных в договоре. Пленум Верховного Суда РФ в п. 12 постановления от 29 сентября 1994 г. «О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей» (с изменениями от 10 октября 2001 г.) (Российская газета. № 230. 26 ноября 1994 г.) дал разъяснения о том, что размер подлежащей взысканию неустойки в случаях, указанных в ст. 21, п. 4 ст. 29, ст. 31 Закона Российской Федерации «О защите прав потребителей», а также в случаях, предусмотренных иными законодательными актами или договором, определяется судом исходя из стоимости товара (работы, услуги) на время вынесения решения, поскольку продавец, изготовитель, исполнитель не выполнили возложенную на них п. 5 ст. 11 названного Закона обязанность удовлетворить требования покупателя об уплате неустойки в добровольном порядке (Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 11 сентября 1996 г. «Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за второй квартал 1996 года (по гражданским делам)» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1997. № 3.).
2. В зависимости от соотношения неустойки с убытками возможно выделить следующие виды неустойки:
зачетная – в случае, когда убытки взыскиваются в части непокрытой неустойкой
штрафная – взыскиваются и убытки и неустойка – при прямом указании закона – ст. 5 ФЗ «О поставках продукции для федеральных государственных нужд»
исключительная – взыскивается только неустойка, убытки не взыскиваются
альтернативная – кредитор может выбрать взыскивать с должника либо причиненные убытки, либо неустойку.
Если иное не оговорено законом или договором, то руководствуются правилом зачетной неустойки. При взыскании неустойки кредитор обязан доказать наличие убытков, но должник вправе указать на незначительный размер или отсутствие убытков.