Наиболее типичным является случай, когда стороны при обмене текстом договора по факсимильной связи не предусмотрели его легитимность при использовании данного вида связи.
Так, Обществом в арбитражный суд было предъявлено исковое заявление о признании договора поручительства недействительным. Решение суда первой инстанции об удовлетворении заявленного иска мотивировано было тем, что п. 2 ст. 160 ГК РФ, являющейся диспозитивной нормой, предусмотрена возможность использования при совершении сделок факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств копирования в случаях, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Факсимильное воспроизведение подписи руководителя на спорной сделке произведено с нарушением порядка, установленного соглашением сторон. Рассматривая кассационную жалобу ответчика, ФАС Московского округа в Постановлении от 12.11.2003 по делу № КГ-А40/8849-03 указал, что суд первой инстанции правомерно применил п. 2 ст. 162 ГК РФ, придя к выводу, что несоблюдение простой письменной формы (использование факсимильной связи при отсутствии соглашения об этом в договоре) сделки влечет ее недействительность. Поскольку в соответствии со ст. 362 ГК договор поручительства должен быть совершен в письменной форме, а если форма не соблюдена, то договор поручительства является недействительным (ничтожным) в силу ст. 160, 168 ГК РФ.
В ситуации, когда участники сделки предусматривают использование факса, арбитражный суд не имеет затруднений в определении факта заключения договора.
Пункт 3 статьи 434 ГК допускает возможность использования конклюдентных действий, т. е. действий, из которых явствует намерение лица заключить договор для признания соблюдения письменной формы договора. Договор признается заключенным при наличии предложения вступить в договор и действий лица, получившего предложение, направленных на принятие предложения.
Например, ФАС Московского округа в Постановлении от 09.03.2004 по делу № КГ-А40/11154-04 и ФАС Северо-Западного округа в Постановлении от 16.06.2003 по делу № А56-27981/02. Установив факт исполнения истцом обязательств по отгрузке товара, а ответчиком принятия данного товара без возражений, арбитражные суды признали заключение договора сторонами посредством факсимильной связи надлежащим, хотя в тексте договора и не содержалось условия о его заключении с использованием этой связи.