Обе попытки представляются одинаково неудовлетворительными, в связи с чем вопрос о понятии доказывания продолжает сохранять свою дискуссионность. Определенные проблемы в решении этого вопроса создает и уголовно-процессуальный закон.
В ст. 85 УПК доказывание определяется как деятельность, состоящая в собирании, проверке и оценке доказательств в целях установления обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, перечисленных в ст. 73 УПК. Закрепляя понятие доказывания таким образом, законодатель исходит из того, что в уголовном процессе действительно происходит установление обстоятельств совершенного преступления: осуществляется поиск и обнаружение носителей доказательственной информации, ее извлечение и закрепление в материалах уголовного дела и использование полученных сведений для обоснования завершающего познание вывода. Эту познавательную деятельность осуществляют как стороны, главным образом, сторона обвинения, так и суд, что в целом не вызывает возражений, так как соответствует их процессуальному статусу. Однако навязываемый ст. 85 УПК вывод о том, что познавательная деятельность следователя, прокурора и суда и есть доказывание[Надо сказать, такой подход соответствует устоявшемуся и получившему широкое распространение представлению о доказывании. См.: Арсеньев, В. Д. Вопросы общей теории судебных доказательств / B. Д. Арсеньев. – М., 1964. – С. 14; Теория доказательств в советском уголовном процессе. – С. 298; Горский, Г. Ф. Проблемы доказательств в советском уголовном процессе / Г. Ф. Горский, Л. Д. Кокорев, П. С. Элькинд. – Воронеж : ВГУ, 1978. – С. 198; Коз, Ц. М. Указ. соч. – C. 4 – 16; Фаткуллин, Ф. Н. Указ. соч. – С. 6 – 9; Ларин, А. М. Работа следователя с доказательствами / А. М. Ларин. – М. : Юрид. лит., 1966. – С. 3 – 5; Шейфер, С. А. Указ. соч. – С. 11.], находится в противоречии с закрепленным ст. 14 УПК понятием «обязанность доказывания», а также с взаимосвязанными принципами презумпции невиновности, состязательности и равноправия сторон и независимости суда. Аргументируем свою позицию.
1. Презумпция невиновности обусловливает такое построение процесса, в котором бремя доказывания лежит на одной из сторон, а именно той, что выдвигает обвинение: «ei incumbit probatio, qui dicit, non qui negat» (доказывать обязан тот, кто утверждает, а не тот, кто отрицает). В соответствии с этим правилом, подозреваемый или обвиняемый, считающийся невиновным до тех пор, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда, не обязан доказывать свою невиновность. Бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту обвиняемого, подозреваемого, лежит на стороне обвинения. Если признать, что доказывание – это состоящая в собирании, проверке и оценке доказательств познавательная деятельность официальных субъектов уголовного судопроизводства, то приведенные положения ст. 14 УПК теряют всякий смысл: получается, что закон освобождает обвиняемого от обязанности, которая на него не может быть возложена. Обвиняемый не наделен соответствующими для выполнения такой обязанности полномочиями, он не вправе собирать, проверять и оценивать доказательства в той форме, в какой это делает следователь.