Злоупотребления, направленные на многократное превышение в обеспечении обязательств по сравнению со стоимостью самого обязательства, международному коммерческому обороту были известны давно и имеют весьма разнообразные формы. На предотвращение таких злоупотреблений и направлены ст. 19, 20 Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах, к сожалению до настоящего времени еще не вступившей в силу.
При выработке указанных статей учитывалась практика многих государственных судов, рассматривавших коммерческие споры и признававших в своих решениях, что недобросовестное требование бенефициара о платеже по международному гарантийному обязательству в случае, когда основное обязательство, бесспорно, было исполнено удовлетворительным для бенефициара образом, может быть формой злоупотребления правом и служить для добросовестного гаранта основанием к приостановлению платежа до принятия судебных мер. При разработке Конвенции ООН от 26 января 1996 г. неоднократно подчеркивалось, что процедуру приостановки платежа по гарантии в такого рода случаях следует считать общепризнанным правилом международного коммерческого оборота.
В рассмотренной выше ситуации, при установлении, что бенефициар, будучи кредитором в основном обязательстве, фактически уже получил возмещение за невыполнение условий внешнеторгового контракта из заложенного имущества на территории иностранного государства, у арбитражного суда были основания расценить требования бенефициара о выплате гарантийных сумм как злоупотребление правом в смысле ст. 10 ГК, учитывая, что такой подход сформулирован в общепризнанной международно-правовой норме обычного происхождения.
После вступления Конвенции ООН от 26 января 1996 г. в силу названное правило перейдет из разряда обычно-правовых норм в норму договорно-правовую, что является распространенным способом существования норм международного права в целом и международного торгового права в частности[См.: Нешатаева Т.Н. Указ. соч. С. 34 – 37.].
Рассмотренные два вида источников регулируют любые, том числе предпринимательские, гражданские правоотношения. Что касается третьего вида – обычаев делового оборота, то он применяется лишь в области предпринимательской деятельности.
Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе (п. 1 ст. 5 ГК). Примерами подобных обычаев могут служить нередко применяемые в морских портах нормы времени на погрузку и разгрузку судов, учитывающие тонкости, связанные с тоннажем, типом груза и судна, погодными и т.п. условиями морских перевозок. Не подлежат применению лишь такие обычаи делового оборота, которые противоречат обязательным для предпринимателей положениям законодательства или договору.