В такой проблемной ситуации субъекты стороны обвинения – следователь, руководитель следственного органа далеко не всегда пойдут на риск, задержат взяткополучателя, предъявят окончательное обвинение, возбудят ходатайство об избрании меры пресечения − содержание под стражей и т.д. В подобной следственной ситуации вряд ли уместно проведение рассматриваемой ниже тактической операции «Использование норм об особом порядке в рамках предварительного расследования». Слишком туманна здесь судебная перспектива по этому эпизоду. Быть может в ходе расследования и удастся найти доказательства умысла и корыстной заинтересованности взяткополучателя, но уверенности в этом нет. Поэтому, скорее всего, оперативные сотрудники по поручению следователя продолжат ОРМ, будут тщательно допрошены свидетели и т.п. Вероятно, эта сложная, проблемная криминалистическая ситуация существенным образом изменится, судебная перспектива по эпизоду превратится из неясной в благоприятную, как говорят практические работники −в «железную». Другой вариант развития ситуации – дело возбуждают и расследуют по «неясному» эпизоду, но сторона обвинения ищет дополнительные доказательства, так называемую «поддерживающую совокупность» преступлений или новые, более надежные в плане судебной перспективы, эпизоды. Отдельные практические работники могут пойти на риск, связанный с предложением подозреваемому своеобразной сделки: «Вы нам – правдивые показания, мы вам – особый порядок, предусмотренный главой 40 УПК РФ». Однако такое тактическое решение, по нашему мнению, не является обоснованным и характерно для пресловутого обвинительного уклона, в худших его традициях. Следует перевести следственную ситуацию из состояния «неясной» судебной перспективы в благоприятную, и тогда, быть может, провести упомянутую тактическую операцию либо прекратить дело по реабилитирующему основанию.
Пример оперативно-розыскной ситуации 3. В ходе ОРМ «оперативный эксперимент» оперуполномоченные допустили ряд нарушений закона «Об ОРД»: не было достаточных оснований для проведения ОРМ (ст. 7 ФЗ «Об ОРД»), не соблюдены условия их проведения (ст. 8 ФЗ «Об ОРД»), предмет взятки изъят до возбуждения дела с нарушениями закона, есть признаки провокации взятки и т.п. Эти обстоятельства не всегда исключают состав преступления в действиях заподозренного. Предположим, что и основания для возбуждения уголовного дела также имеются. Но в такой проблемной ситуации судебная перспектива по этому эпизоду, вероятнее всего, исключена, поскольку под сомнение поставлены будущие ключевые доказательства обвинения. Сторона защиты с легкостью добьется оправдания подсудимого, прекращения уголовного преследования по реабилитирующим основаниям, что крайне неблагоприятно для стороны обвинения.