(далее – Постановление Пленумов ВС и ВАС № 5/29, Постановление). В п. 28 Постановления Пленумы ВС РФ и ВАС РФ разъяснили следующее: «…надлежит иметь в виду, что пока не доказано иное, результаты интеллектуальной деятельности предполагаются созданными творческим трудом». Иными словами, судебные инстанции констатировали наличие в авторском праве презумпции оригинальности произведения. Тем самым перераспределено бремя доказывания юридически значимых обстоятельств: при возникновении спора об охраноспособности произведения правообладатель не обязан доказывать его оригинальность; напротив, пользователь должен доказать ее отсутствие.
Данный подход, возможно, является справедливым по отношению к авторам и их правопреемникам, поскольку в условиях отсутствия четкого определения понятия «творчество» доказывание наличия признаков творчества в действиях автора и оригинальности произведения как его следствия представляет собой непростую задачу. Тем не менее нельзя не отметить, что подобное толкование вступает в прямое противоречие с законом, поскольку, как уже отмечалось, в законодательстве об авторском праве закреплена лишь презумпция авторства, но не презумпция творческой деятельности автора.
Еще более спорным представляется разъяснение высших судебных инстанций, непосредственно следующее за предыдущим: «…само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права» (п. 28 Постановления). Согласно данному дополнению провозглашенная презумпция оригинальности произведения становится практически неопровержимой. Даже если заинтересованное лицо докажет отсутствие у объекта оригинальности, этого может оказаться недостаточно для признания его неохраняемым. Необходимо доказать именно отсутствие признаков творчества в деятельности лица, заявившего себя автором. Представляется, что данная задача в большинстве случаев является невыполнимой. Произведения создаются, как правило, при «закрытых дверях», и установить в судебном порядке особенности деятельности лица по созданию конкретного произведения с помощью каких-либо объективных доказательств едва ли удастся.