В обновленном Законе о несостоятельности 2002 г. воспроизведена норма, запрещающая включать в размер денежного обязательства подлежащие применению за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства неустойки (штрафы, пени), проценты за просрочку платежа, убытки в виде упущенной выгоды, подлежащие возмещению за неисполнение обязательства, а также иные имущественные санкции. Итак, из состава убытков, не подлежащих включению в размер денежного обязательства, исключены убытки в виде упущенной выгоды (ФЗ от 30.12.2008 № 296-ФЗ). Напротив, реальные убытки не запрещено включать в размер денежного обязательства.
Из законоположений следует, что объявить гражданина или организацию банкротом можно только в том случае, если они задолжали деньги, но не иные объекты (товары, работы, услуги). Действительно, открытие дела о банкротстве – это всегда следствие неуплаты денежного долга или налога, каковой выплачивается в бюджет исключительно в денежной форме>18. Неденежные обязательства, неисполнение которых также может свидетельствовать в пользу наличия у должника финансовых затруднений, все-таки законодателем в этой части игнорируются. Причин к тому несколько, включая обеспеченную Гражданским кодексом РФ юридическую возможность трансформации практически любого неденежного требования в денежное (ст. 397, 405 ГК РФ), трудность в адекватной оценке неденежного долга и т. д. Как указал Высший Арбитражный Суд РФ, для определения наличия признаков банкротства должника могут учитываться соответствующие суммы, взысканные судом вместо причитавшегося кредитору исполнения обязательства в натуре (стоимость не переданной кредитору оплаченной им вещи, стоимость оплаченных, но не выполненных должником работ или услуг и др.). Такие требования кредиторов подлежат включению в реестр требований кредиторов в качестве требований конкурсных кредиторов и удовлетворяются в порядке, предусмотренном Законом о несостоятельности. Такой же правовой режим распространяется и на суммы, присужденные кредитору в связи с изменением способа или порядка исполнения судебного акта или постановления иного органа (ст. 324 АПК РФ, ст. 434 ГПК РФ)>19. В силу п. 5 ст. 4 Закона о несостоятельности 2002 г. требования кредиторов по обязательствам, не являющимся денежными, могут быть предъявлены в суд и рассматриваются судом, арбитражным судом в порядке, предусмотренном процессуальным законодательством.