Следует отметить, что в России существует некоторая правовая неопределенность в области регулирования отношений с деривативами. Не смотря на то что отдельные нормативно-правовые акты описывают отдельные виды производных инструментов, а также некоторые особенности экономических отношений, с ними связанных, общего определения деривативов нет в гражданском праве. Это создает определенные сложности для участников рынка, увеличивая их риски, связанные с этой правовой неопределенностью. В истории рынка деривативов в России даже существовал период, когда арбитражные суды отказывали в рассмотрении исков, связанных с исполнением производных инструментов, признавая их сделками типа пари. А такая их классификация, по сути, лишает участников возможности судебного решения споров. Дело в том, что ст. 1062 Гражданского кодекса устанавливает, что требования граждан и юридических лиц, связанные с организацией пари или с участием в них, не подлежат судебной защите, за исключением требований лиц, принявших участие в пари под влиянием обмана, насилия, угрозы или злонамеренного соглашения их представителя с организатором пари. Только в 2002 г. такая судебная практика была прекращена и участники рынка деривативов получили возможность судебной защиты своих интересов>50.
Четкое определение производных финансовых инструментов появилось в российских нормативно-правовых актах только в 2010 г. Оно дано в Законе «О рынке ценных бумаг»>51. Это определение отличается некоторой громоздкостью, поэтому мы рассмотрим его в упрощенном виде>52.
Производный финансовый инструмент – договор (за исключением договора репо), предусматривающий одну или несколько из следующих обязанностей:
1) уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения значения какого-либо финансового или нефинансового показателя>53 или от наступления обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит>54. Этот договор может также предусматривать обязанность передать ценные бумаги, товар или валюту либо обязанность заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом;
2) на условиях, определенных при заключении договора, в случае предъявления требования купить или продать ценные бумаги, товар или валюту либо заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом;