Сегодня этот признак в ч. 1 ст. 14 УК РФ сформулирован как «запрещенность» деяния уголовным законом. Мы согласны с такой его лексической «оболочкой», поскольку преступления не только предусматриваются, но и запрещаются уголовным законом. Запрет (активного и пассивного поведения; последний суть юридическая обязанность – например, в ст. 125 УК) хотя прямо и не выражен в тексте Особенной части УК, но подразумевается в ней и прямо закреплен как признак преступления в его определении.
Однако отсутствие прямого указания на запрет в Особенной части УК дает повод современным последователям немецкого ученого К. Биндинга утверждать, что УК не запрещает совершение преступлений>[240]. Вместе с тем, позиция сторонников запрета в уголовном праве сегодня значительно укреплена в силу указания на запрещенность в самом тексте УК – ч. 1 ст. 14 УК. Но, к сожалению, законодатель не в полной мере последователен. Указав в ст. 14, что преступление – это запрещенное деяние, он должен был этот самый запрет выразить в иных предписаниях УК. Смысла делать это в Особенной части нет, так как приведет к лексической избыточности текста закона, его перегрузке. Тем более что запрет в Особенной части УК подразумевается>[241]. Поэтому логично, на наш взгляд, было поместить указание на запрет в статью о задачах УК (ст. 2), отметив, что для осуществления стоящих перед ним задач Кодекс не только определяет круг преступлений, но и запрещает их совершение.
Таким образом, сегодня в Особенной части УК преступления предусмотрены (обрисованы, описаны), что означает запрет их совершения уголовным законом. Отметим, что выражения «предусмотрено уголовным законом в качестве преступления» и «запрещено уголовным законом» мы исключительно в целях настоящего исследования употребляем как синонимичные. Поэтому за фразой «запрещается», в сущности, понимается предусмотренность преступления уголовным законом, его описание в этом законе в качестве преступления.
Итак, установление признаков состава преступления означает лишь тот факт, что содеянное запрещено уголовным законом, но еще ничего не говорит об опасности содеянного. Соотнесение деяния с составом и установление в результате соответствия между ними является лишь основанием для предположения об общественной опасности содеянного. Однако это предположение в конкретном случае может быть опровергнуто, что явствует из содержания ч. 2 ст. 14 УК (нормы о малозначительности). Следовательно, для констатации преступления необходимо сначала установить, что содеянное соответствует признакам состава преступления (запрещено законом), а затем – что оно общественно опасно (т. е. проверить, не является ли оно малозначительным). В этом смысле представляется верным суждение А. Э. Жалинского о том, что «противоправность описывается с помощью конструкции состава преступления»