1) дело требует юридического решения, а необходимой нормы в законодательстве нет либо законодательная норма сформулирована очень неопределенно. В этом случае суд или должностное лицо исполнительного органа власти принимает решение по делу, где и формулирует новое правило его разрешения;
2) решение не должно ими приниматься на пустом месте или в соответствии с настроением судей (или должностных лиц). Прецедент должен иметь прочное основание. Его создатели обязаны при этом руководствоваться:
а) принципами права;
б) положениями юридической науки;
в) своим мировоззрением;
г) правосознанием;
д) господствующими в обществе моральными ценностями;
е) житейским опытом;
3) необходима достаточная информированность о данном решении. Обычно таковая достигается, когда решение многократно обжалуется, доходит до суда высшей инстанции. Он же, принимая окончательное решение, формулирует новое правило, которое и публикуется в специальных журналах, сборниках. Данное решение становится эталоном для решения подобных дел и приобретает характер прецедента. Получается, что на практике прецеденты создаются не любым судам, а только судом высшей инстанции. Поскольку высшие суды рассматривают сложные и спорные дела, то их авторитет очень высок. Именно это приводит к тому, что прецедентные решения становятся обязательными для всех судов.
Обоснование необходимости использования прецедента
Несмотря на то что прецедент – это исторически более раннее правовое явление, нежели нормативный акт, он не может быть отвергнут ни доктриной, ни практикой. Аргументы в пользу юридического прецедента таковы.
• В принципе, суд должен судить по закону. Но порой закон:
а) бывает противоречив;
б) страдает неполнотой;
в) может и вовсе отсутствовать.
• Судьи – это специалисты в области права (все они имеют высшее образование, а судьи судов высших инстанций – и ученые степени). Кроме того, они информированы не только о законодательстве, но и о принципах права (в том числе и международно-правовых), правах человека, т. е. основных его началах, на которых право зиждется.
• Судьи имеют большой опыт:
а) профессиональный (по законам РФ – не менее 5 лет);
б) житейский (возраст должен быть не менее 25 лет);
в) общечеловеческий (как правило, это люди эрудированные).
• Судейское усмотрение используется по вопросам если и не второстепенным, то все же