Кроме того, формы рассмотрения этих дел за многовековую историю развития права в Древнем Риме претерпели определенную эволюцию. Со времени появления легисакционного процесса до той эпохи, когда он был повсеместно заменен процессом экстраординарным, не говоря уже о смутном времени раннего Средневековья, в этой сфере многое изменилось, что будет показано далее. Глоссаторы, видимо, воспринимали jurisdictio voluntario такой, какой она существовала в их время. Соответственно и понимание jurisdictio voluntario как противопоставления jurisdictio contentiosa у римских юристов могло отсутствовать. Все это свидетельствует в пользу того, что противопоставление jurisdictio voluntario и jurisdictio contentiosa вполне вероятно появилось лишь в трудах глоссаторов.
И все же как в российской, так и во французской юридической литературе (прежде всего романистике) понятие jurisdictio voluntario часто используется для описания полномочий римских магистратов по рассмотрению бесспорных дел. Именно в этом смысле оно является общепризнанным. В таком значении это понятие будет использоваться и в этой работе.
Для того чтобы понять суть jurisdictio voluntario и ее отличие от jurisdictio contentiosa, необходимо сначала исследовать понятие jurisdictio, поскольку оно имеет родовое значение как для спорной, так и для добровольной юрисдикции.
Следует отметить, что понятие jurisdictio было известно римскому праву уже в период монархии (с 753 по 510 г. до н. э.).
Д.В. Дождев отмечает, что «с самого раннего периода своей правовой истории римляне различали особую судебную власть (iurisdictio), которой обладали цари, начиная с Ромула. Разбирая частные споры и конфликты, царь определял, что является ius (ius dicere), и выносил санкции за правонарушения»>10.
В период республики полномочиями по ius dicere были наделены магистраты: «право государственных судебных магистратов организовывать для разрешения каждого отдельного спора судебное разбирательство присяжных судей, решающих дело по существу, называется юрисдикцией (iurisdictio)»>11.
Как полагает Д.В. Дождев, «ius dicere» относился к первой фазе гражданского судебного разбирательства (in jure), на которой устанавливалось существо дела и определялись подходящие процессуальные средства. Опираясь на свое право (ius iuris dicendi), магистрат (претор) предписывал судье, на каком основании выносить приговор по делу