Сложнее дело обстоит с первым критерием – творческим характером деятельности по созданию произведения, поскольку действующее законодательство не определяет понятия «творчества» и это, видимо, и трудно сделать[61].
Неопределенность данного понятия в авторских правоотношениях может отрицательно сказаться на успешной защите авторских прав создателя результата интеллектуальной деятельности, а также на соблюдении законодательных норм в сфере авторских прав, т. к. в российском законе не решен вопрос: что есть творчество?
Возможно, в действующем законодательстве это понятие не определено по той причине, что правоприменителям все равно пришлось бы выходить за рамки юридического определения и оперировать общефилософскими категориями.
Имеющиеся же доктринальные определения не отличаются единством.
Более века назад профессор А. А. Пиленко утверждал: «Было бы, конечно, наивным искать объективной мерки для понятия творчества. В каждое данное время и в каждом данном обществе существует установившееся словоупотребление: удачное решение известных (этических, социальных, эстетических и т. д.) проблем предполагается требующим квалифицированной деятельности, творчества»[62]. (разрядка автора – О.Б.) Однако из данного суждения невозможно вывести конкретные критерии творчества.
По мнению профессора В. Я. Ионаса, творческой является продуктивная деятельность. Именно она порождает авторские права на произведение. В отличие от нее существует непорождающая авторских прав репродуктивная деятельность, выражающаяся в воспроизведении готовых мыслей или образов по правилам формальной логики или иным известным правилам[63]. Однако конкретизируя показатели продуктивной деятельности, профессор В. Я. Ионас включает в их число несвойственный авторскому праву критерий новизны.
Со спорным мнением В. Я. Ионаса по существу солидарен В. А. Попов, утверждавший, что «…юридическое значение новизны произведения состоит в том, что через нее раскрывается понятие творчества в объективном смысле, поскольку с точки зрения субъективной творческим может быть и такой результат, который объективно не является новым. Юридическое же значение творчество приобретает лишь в объективном смысле, когда создается что-то ранее неизвестное или не существовавшее в сокровищнице науки, литературы или искусства. Вопрос лишь в том, когда закон признает определяющее юридическое значение за новизной формы творческого произведения, а когда за новизной его содержания»