Ввиду того что право (правомочие) застройки проистекает из господства собственника над вещью (земельным участком), то только он обладает первичной возможностью возводить строения. У третьих лиц (несобственников) право застройки возникает исключительно в силу акта наделения их настоящим правом собственником земельного участка и носит производный характер. Способами наделения упомянутым правом выступают договор или закон[200]. Формирование правового статуса застройщика и содержание принадлежащего ему права застройки находятся в зависимости от усмотрения собственника земельного участка. Его воля определяет правовую форму, в которую будет облечено передаваемое право (конструкция ограниченного вещного или обязательственного права), степень власти застройщика и объем возможностей относительно использования земельного участка и судьбы возведенного строения. Тем самым производный характер права застройки у несобственника обусловлен, во-первых, тем, что до возникновения земельного участка как объекта гражданских прав и права собственности на него несобственник не может быть обладателем права застройки, так как никто не может передать больше прав, чем имеет сам. Во-вторых, только собственник определяет содержание права застройщика и возможности, в него входящие. В-третьих, наделение правом застройки является не обязанностью, а правом собственника. Закон, признавая за собственником возможность наделения правом застройки третьего лица, формирует это положение диспозитивным образом, и не случайно п. 1 ст. 263 ГК РФ указывает, что собственник может наделить правом.
ГК РФ не содержит способов, при которых третье лицо может быть наделено правом застройки вопреки желанию собственника и без соразмерной компенсации. Единственное исключение, содержащееся в отечественном законодательстве, – сервитут, установление которого возможно на основании решения суда даже вопреки желанию собственника[201]. При прочих равных условиях стеснения, причиненные собственнику принудительным ограничением правомочия на застройку, компенсируются правом на получение выплаты, соразмерной пользованию участком сервитуарием[202]. Вдобавок установление сервитута не влияет на правовое положение собственника, степень юридической власти над вещью не уменьшается, а правомочие застройки, принадлежащее ему, может быть реализовано в отношении той части земельного участка, которая не обременена сервитутом.