Тем не менее, с учетом изложенного выше, при подчинении формы международного коммерческого договора российскому праву его заключение должно производиться в письменной форме или соответствующей ей электронной форме. Свободы формы международного коммерческого договора отечественный законодатель не предусматривает. Единственным проявлением свободы формы международного коммерческого договора при подчинении его российскому праву является возможность для его сторон «усиления» формы международного коммерческого договора по сравнению с тем, что предложено законодателем, в тех случаях, когда это допускается законом. Так, стороны международного коммерческого договора, подлежащего заключению в простой письменной форме, могут его облечь в нотариальную форму.
Несколько иное положение сложилось в законодательстве и доктрине ряда зарубежных стран, где свобода договора понимается более широко. Так, в англо-американском праве свобода договора помимо указанных выше элементов включает также право выбора формы договора и способа его заключения, право выбора способа исполнения договора, право свободно определить и указать размер ожидаемых убытков за нарушение договора, право ограничить предельный размер выплачиваемых убытков и т. п.[229]. В австрийском гражданском праве свобода формы договора также рассматривается в качестве составной части свободы договора[230]. В соответствии с ранее действовавшим югославским правом в принцип свободы договора была включена также свобода выбора способа и формы заключения договора, свобода изменения и прекращения договора[231]. Свобода формы договора усматривается из нормы ст. 4 английского Закона о продаже товаров (Sale of Goods Act) 1979 г.[232].
Кроме того, комплексный анализ правового регулирования формы внешнеэкономических (международных коммерческих) договоров в зарубежных странах, проведенный Д.В. Курлычевым в диссертации, позволил ему прийти к выводу о том, что в положениях большинства современных иностранных законов также усматривается практически полный отказ от какого-либо требования к заключению соглашения в письменной форме[233].
С приведенным мнением Д.В. Курлычева можно согласиться лишь отчасти. Дело в том, что в зарубежном законодательстве, равно как и в законодательстве ЕАЭС, предусмотрены случаи, когда письменная форма договора является обязательной. На это обращает внимание Е.А. Васильев, отмечая, что в зарубежных странах простая письменная форма необходима при совершении сделки: