С учетом изложенного полагаем, что указание сторонами международных коммерческих договоров в качестве применимого lex mercatoria, а также общих принципов права должно пониматься как отсылка к сводам негосударственного регулирования. При этом используемый в сводах негосударственного регулирования термин «общие принципы права» следует понимать как «нормативные принципы международного коммерческого оборота», закрепленные в указанных документах. Соответствующую норму можно было бы отразить в ГК РФ, в соответствии с ней указание сторон в качестве применимого права на lex mecatoria, или нормативные принципы международного коммерческого оборота, следовало бы воспринимать как отсылку к сводам негосударственного регулирования.
В литературе неоднократно высказывались мнения о неспособности lex mercatoria выступать в качестве применимого права ввиду отсутствия в совокупности норм, к нему относимых, общей системности и иерархии, которыми обладает совокупность национальных правовых норм. Как, например, пишет Е.В. Иванова, источники негосударственного регулирования («lex mercatoria») не являются «автономной системой права и не могут служить правовым регулятором международных коммерческих сделок в силу своей неопределенности»[234].
К аналогичному мнению приходит Н.А. Карсакова, которая считает, что «на современном этапе “lex mercatoria” не составляет “правовой системы” в свете понимания права, основанного на позитивистском подходе, который в целом поддерживается российской правовой наукой. “Lex mercatoria” не вполне отвечает характеристикам, присущим “праву”, в том числе не обладает в полной мере такими признаками, как государственное признание, “санкция государства”»[235]. Такого же мнения придерживается В.А. Канашевский, считая, что lex mercatoria «не является автономной системой права в силу своей неопределенности»[236]. – С.В. Бахин отмечает, что в тех случаях, когда речь идет о системе права, предполагается определенная взаимосвязь и взаимозависимость входящих в нее элементов, наличие определенной структуры и соподчинение входящих в нее элементов, которое отсутствует в lex mercatoria[237].
Нужно отметить, что lex mercatoria не может рассматриваться в качестве системы правовых норм, потому что собственно правом с присущим ему обязательным характером и возможностью использования принудительной силы государства оно не является. В зарубежной литературе на этот счет справедливо отмечается, что