Поскольку в рамках поправок к ст. 178 УК РФ невозможно было решить общую для всех экономических статей УК РФ проблему ошибочной практики правоохранительных органов (вопрос о расчете ущерба и дохода не находится в сфере уголовно-процессуального регулирования, и является экспертным знанием), необходимо установить такой размер пороговых значений, который исключил бы привлечение к ответственности субъектов МСП.
Реальность уголовного преследования такова, что специалист, обладающий знаниями в области экономики, привлекается редко, по необходимости по усмотрению лица, производящего предварительное расследование. Поэтому единственной реальной возможностью изменить ситуацию является повышение нижнего предела ущерба. А поскольку согласно статье 4 Федерального закона от 24 июля 2007 г. №209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в РФ» к малому бизнесу на момент рассмотрения поправок относилась компания с выручкой 400 млн. руб. (на 2017 г. – 800 млн. руб.), необходимо было установить размер незаконно полученного дохода и ущерба на уровне, соответствующем или близком к этому значению, то есть 250—300 или даже 400 млн. руб.
4. Обоснование исходя из расчета бюджетных затрат на возбуждение дела. На основании Доклада об осуществлении государственного контроля (надзора) ФАС в соответствующих сферах деятельности и об эффективности такого контроля (надзора) за 2013 год154 можно сделать вывод о том, что на одно среднее антимонопольное дело ФАС тратит 89 958 руб., учитывая коэффициент сложности 2, установленный Методикой оценки результативности деятельности территориальных органов ФАС (Приказ ФАС от 21.06.2011 №459) для картельных дел, стоимость 1 картельного дела для бюджета составляет 179 916 руб. Учитывая официальный рост инфляции в 2014 году 8,9% эта сумма составила 195 928 руб., а в 2015 г с официальным ростом инфляции 5,5% – 206 704 руб.
Эта оценка является чрезвычайно заниженной. В реальности картельное дело занимает больше времени и сил, чаще оспаривается в судах (соответственно, больше судебных издержек), чем «среднее антимонопольное дело. Более того, перед ФАС стоит задача повышения качества экономического анализа, отказа от мелких дел, что неизбежно повлечет за собой рост расходов в расчете на 1 дело.
Если предположить, что расходы МВД России на 1 дело по ст. 178 аналогичны на самом деле значительно выше), а прямые расходы предпринимателей в 3 раза превышают расходы государственных органов (в реальности значительно выше), то совокупные общественные издержки на 1 картельные дело в среднем составят 1,65 млн. руб. Если применить действующее в Великобритании правило (выгода- или предотвращенный ущерб должны превышать затраты в 8 раз- см. п.4 Обоснований), то получается, что ФАС и МВД России не должны заниматься делами, если ущерб меньше 13,2 млн. руб.