Резюмируя, можно сказать, что в период действия Закона об авторском праве преобладало мнение, согласно которому по договору авторского заказа:
1) автор создает произведение и передает его заказчику, который при этом не имеет прав на его использование;
2) исключительные права на созданное произведение не переходят сразу к заказчику и до заключения авторского договора принадлежат автору произведения;
3) включение в договор заказа условий, предусматривающих уступку прав на использование будущего произведения, противоречит п. 5 ст. 31 Закона об авторском праве;
4) заказчик может получить права на использование произведения только по авторскому договору15.
В то же время в юридической литературе высказывалось мнение о том, что предметом договора авторского заказа является не только создание произведения, но и передача права его использования.
Такую позицию, например, занимал В.О. Калятин: «Договор заказа имеет целью не просто абстрактное создание произведения, а передачу соответствующих прав заказчику»16.
Аналогичной точки зрения придерживался Э. П. Гаврилов, который утверждал, что «договор заказа (ст. 33 Закона) относится не только к созданию произведения, но и к передаче его заказчику. Такая передача означает предоставление заказчику определенного набора авторских правомочий. Без этого последнего нельзя говорить об авторском договоре заказа: договор превращается в договор подрядного типа об изготовлении материальной вещи»17.
Такое же мнение высказывал В. В. Каминский: «Предметом авторского договора заказа является результат определенной творческой деятельности… поскольку авторский договор заказа относится, прежде всего, к авторским договорам, его предметом будут и имущественные права на произведение. Если предположить, что для передачи авторских прав необходимо заключение дополнительного договора после создания произведения, то исчезают основания для того, чтобы называть авторский договор заказа «авторским». Такой договор превращается в договор подрядного типа на создание произведения»18.
Возникает закономерный вопрос: действительно, какой смысл в договоре авторского заказа, по которому заказчику передается произведение (на материальном носителе), но при этом он не получает никаких прав на его использование?
Как справедливо полагал В. В. Каминский, п. 1 ст. 33 Закона об авторском праве должен иметь следующую редакцию: «По авторскому договору заказа автор обязуется создать произведение в соответствии с условиями договора и передать