Считаем правильным определение Е.В. Вавилина, согласно которому слабая сторона в гражданско-правовом договоре – это «условное обозначение участника договорных обязательств, обладающего значительно меньшим запасом тех или иных организационных, материальных, профессиональных, информационных и других конкурентных <возможностей>, имеющих значение для формирования, осуществления и защиты субъективного права ресурсов в сравнении со своим контрагентом»[97].
Данный подход к понятию слабой стороны договора коррелирует с получившей распространение на Западе теорией неравенства переговорных возможностей[98]. Как указал английский судья лорд Деннинг, неравенство переговорных возможностей между договаривающимися сторонами может возникать по разным причинами, среди которых различные формы морального давления, социальные условия, ситуация на рынке и более широко, – несправедливое извлечение выгоды. Результатом неравенства переговорных возможностей может стать применение стороной с более сильной переговорной позицией неразумных или чрезмерно обременительных для другой стороны условий[99].
М. Ефремовой сформулировано понятие фактического неравенства сторон, из которого можно вывести определение сильной и слабой сторон. Под фактическим неравенством указанный автор понимает ситуацию, при которой «одна сторона отношений (сильная сторона) использует формально-юридически имеющиеся у нее права во вред другой стороне (слабой стороне); при этом первая получает необоснованные преимущества, а вторая не получает того, на что вправе была рассчитывать»[100].
ВАС РФ, как видно, также связывал понятия слабой стороны договора и неравенства переговорных возможностей. Поэтому подход ВАС РФ к понятию слабой стороны правоотношения в целом следует признать правильным.
Вместе с тем понятие не детализировано, отсутствует даже приблизительный перечень факторов, влияющих на неравенство переговорных возможностей. С одной стороны, это не даст судам «замкнуться» только на перечисленных факторах, так как очевидно, что невозможно привести исчерпывающий перечень ситуаций, в которых наличествует неравенство переговорных возможностей. С другой стороны, неисчерпывающий перечень факторов, влияющих на неравенство переговорных возможностей, дал бы судам ориентир хотя бы на первое время, пока складывается практика. А.Г. Карапетов и А.И. Савельев предлагают при анализе переговорных возможностей учитывать следующие факторы: подавляющая или ситуативная рыночная власть, асимметрия информации и профессионализма, наличие доверительных отношений и личная зависимость