Пределы автономии воли в корпоративном праве: краткий очерк - заметки

См.: Крашенинников Е.А., Байгушева Ю.В. Условия функционирования и границы частной автономии // Вестник ВАС РФ. 2013. № 9. С. 4–20.

См.: Цвайгерт К., Кетц Х. Сравнительное частное право: В 2 т. Т. I: Основы; Т. II: Договор. Неосновательное обогащение. Деликт / Пер. с нем. М., 2010. С. 320–322.

Например, см. Постановление Конституционного Суда РФ от 06.06.2000 № 9-П.

Именно с этих слов начинается центральная в испанской литературе монография, посвященная обсуждению пределов автономии воли в корпоративном праве, см.: Gán-dara L.F. La atipicidad en derecho de sociedades. Zaragoza, 1977. P. 5.

В настоящей работе используется термин «автономия воли и ее пределы» как наиболее абстрактное выражение обсуждаемой идеи. Использование термина «свобода договора» применительно к корпоративному праву, как представляется, является методологически небезупречным, поскольку создает аллюзию договорной теории юридического лица, чего хотелось бы избежать. Кроме того, отвечает это и континентальной традиции, где в дискуссиях о том, что можно и чего нельзя в корпоративном праве, преимущественно используется упомянутая терминология.

См.: Крашенинников Е.А., Байгушева Ю.В. Условия функционирования и границы частной автономии. С. 8.

Достаточно посмотреть в справочно-правовых базах, в каком объеме и как часто вносятся изменения в федеральные законы об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью: незначительная правка – каждые год-два, при этом один раз в пять – семь лет – значительные реформы! Что это, результат неизбежного развития жизни или противоестественные попытки описать все «что можно» и «чего нельзя», потому что без этого практика и суды не принимают никаких новелл? Однако каждый раз внесенные поправки, разумеется, не охватывают всего богатства жизни и все начинается вновь, в результате – закон все больше и больше напоминает банковскую инструкцию.

Подробнее см.: Степанов Д.И. Свобода договора и корпоративное право // Гражданское право и современность: Сборник статей, посвященных памяти М.И. Брагинского / Под ред. В.Н. Литовкина и К.Б. Ярошенко. М., 2013. С. 335–344.

См.: Суханов Е.А. Сравнительное корпоративное право. М., 2014. С. 23–25.

Так, например, в программной статье испанского профессора Х.К. Пас-Ареса «Как мы понимаем и как применяем корпоративное право?», ознаменовавшей новую попытку разрыва с традиционным пониманием корпоративного права, отмечалось, что императивный уклон испанского права является продуктом доктрины и правоприменения, поскольку законодательство редко содержит указания на то, что соответствующие правила не могут быть изменены или отменены (см.: Paz-Ares J.C. Cómo entendemos y cómo hacemos el Derecho de sociedades? (Reflexiones a propósito de la libertad contractual en la nueva LSRL) // Tratando de la Sociedad Limitada (Paz-Ares, Coord). Madrid, 1997. P. 163–165). Подобное положение дел наверняка покажется знакомым отечественному юристу. И именно по этой причине главная «битва» – это битва за умы, а вовсе не за тексты законодательных актов.

Подробнее см.: Navarro Matamoros L. La libertad contractual y flexibilidad tipológi-ca en el moderno derecho europeo de sociedades: la SAS francesa y su incidencia en el derecho español. Granada, 2009. P. 3–13; Bachmann G. Renovating the German Private Limited Company – Special Issue on the Reform of the GmbH // German law journal. 2008. № 9.

http://ec.europa.eu/internal_market/company/modern/index_en.htm#consultation2012.

Краткий обзор см.: Grundmann S. European Company Law: Organization, Finance and Capital Markets. 2nd ed. Antwerp., 2012. P. 252–253; Hopt K.J. Directors’ duties and shareholders’ rights in the European Union: mandatory and/or default rules? (http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2749237). P. 5–14.

См., например, ст. 28 Закона Испании о компаниях, которая прямо закрепляет: участники (акционеры) могут заключать любые соглашения и включать любые правила в уставы, при условии, что это не будет противоречить закону и принципам избранного типа общества. Иными словами, налицо закрепление в законе формулировок, созвучных принципу свободы договора. Правда, несмотря на это, в доктрине и правоприменительной практике все еще сильны консервативные взгляды. Так, в одном из авторитетных комментариев к Закону Испании о компаниях утверждается, что все нормы Закона должны презюмироваться как императивные, в том числе нормы, регулирующие такую организационно-правовую форму, как общество с ограниченной ответственностью, большая гибкость которой заключается лишь в том, что в большинстве регулирующих эту организационно-правовую форму правил содержится специальная оговорка о возможности установления иного (см.: Comentario de la Ley de Sociedades de Capital. T. I / Rojo A., Beltran E. (coords.), Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor. 2011. P. 391–392 (автор комментария – A. Vaquerizo).

См.: Hopt K.J. Directors’ duties and shareholders’ rights in the European Union: mandatory and/or default rules? P. 13. Однако австрийский суд все же перечислил ряд положений, которые являются императивными (относящиеся к существу организационно-правовой формы, защите кредиторов, защите акционеров на основе принципа равенства акционеров и условиям, направленным на защиту общего блага).

См.: Степанов Д.И. Свобода договора и корпоративное право. С. 339–340.

См.: Bebchuk L.A. Debate on the freedom of contract in Corporate Law // Columbia Law Review. 1989. Vol. 89. № 7. P. 7–8 (здесь и далее ссылки на страницы приводятся по электронной версии: http://www.law.harvard.edu/programs/olin_center/papers/pdf/Bebchuk_63.pdf).

См.: Coffee Jr. J.C. The mandatory/enabling balance in corporate law: an essay on the judicial role // Columbia Law Review. 1989. Vol. 89. № 7. P. 1619. Впрочем, данное утверждение, наверное, можно признать неким общим местом, которое вовсе не нуждается в ссылке на какого-либо конкретного автора.

Подобное характерно не только для российской дискуссии, см., например: Sanchez Gonzalez J.C. La autonomía de la voluntad en la configuración estaturia de las sociedades de capital // Autonomía de la voluntad en el Derecho privado: Estudios en conmemaración del 150 aniversario de la Ley del Notariado. T. II. Derecho mercantil. Wolters Kluver España, 2012. P. 18–19.

Для более полного ознакомления с этой позицией можно рекомендовать работу наиболее ярких представителей этого течения, см.: Easterbrook F.H., Fishel D.R. The Economic Structure of Corporate Law, 1991. P. 1–39; на русском языке см.: Карапетов А.Г. Экономический анализ права. М.: Статут, 2016. С. 237; Степанов Д.И. Экономический анализ корпоративного права // Вестник экономического правосудия. 2016. № 9. С. 107–111.

См.: Суханов Е.А. Указ. соч. С. 18–19.

См.: Roth G.H., Kindler P. The Spirit of Corporate Law. Core Principles of Corporate Law in Continental Europe. Munchen, 2013. P. 3–4.

Ibidem.

См.: Klausner M. The Contractarian Theory of Corporate Law: A Generation Later // Journal of Corporation Law. 2006. Vol. 31. P. 781.

См.: Eisenberg M.A. The structure of corporation law // Columbia Law Review. 1989. Vol. 89. № 7. P. 1486–1487.

См.: Bratton Jr. W.W. The «nexus of contracts» corporation: a critical appraisal // Cornell Law Review. 1989. Vol. 74. № 3. P. 410.

Ibid. P. 430.

См.: Gordon J.N. The mandatory structure of corporate law // Columbia Law Review. 1989. Vol. 89. № 7. P. 1549.

Ibid. P. 1551, 1554.

См.: Schmolke K.U. Expulsion and Valuation Clauses – Freedom of Contract vs. Legal Paternalism in German Partnership and Close Corporation Law // European Company and Financial Law Review. 2012. № 3. P. 406–408 (http://ssrn.com/abstract=1986799); на русском языке подробное описание проблемы ограниченной рациональности см.: Карапетов А.Г. Экономический анализ права. С. 65–103.

См.: Armour J., Hansmann H., Kraakman R. What is Corporate Law? // The Anatomy of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach. Oxford, 2009. P. 4.

См.: Степанов Д.И. Свобода договора и корпоративное право. С. 322, 340 и далее.

См.: Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. М., 2005. С. 246–247.

См.: Суханов Е.А. Указ. соч. С. 31, 51; Степанов Д.И. Свобода договора и корпоративное право. С. 321–322; Козлова Н.В. Указ. соч. С. 254.

См.: Крашенинников Е.А., Байгушева Ю.В. Условия функционирования и границы частной автономии // Вестник ВАС РФ. 2013. № 9.

См.: Бабкин С.А. Принципы диспозитивности и свободы договора в корпоративном праве России // Корпоративное право: актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В.А. Белова. М.: Изд-во «Юрайт», 2009. С. 138–139.

См.: Суханов Е.А. Указ. соч. С. 18–19.

См.: Bratton Jr. W.W. Op. cit. P. 424.

Разница заключается лишь в том, что экономический анализ права делает вывод о необходимости максимальной свободы договора исходя из представлений о том, что стороны договора будут выбирать наиболее оптимальное регулирование, увеличивающее общее благосостояние, тогда как «традиционная» юриспруденция основывает свободу договора на базовой предпосылке о том, что дееспособное лицо вправе самостоятельно определять, в какие отношения ему вступать и на каких условиях, и на это не требуются санкции правопорядка.

См.: Bratton Jr. W.W. Op. cit. P. 427. Однако и в данном случае новизну можно поставить под сомнение. Достаточно вспомнить работу В.Б. Ельяшевича, которая, формально касаясь узкого аспекта – юридических лиц в римском праве, на самом деле завершалась общими выводами о том, что юридическое лицо лишь маска, за которой могут скрываться самые разные отношения (см.: Ельяшевич В.Б. Юридическое лицо, его происхождение и функции в римском частном праве (напечатано по одноименной работе 1910 г.) // Избранные труды о юридических лицах, объектах гражданских правоотношений и организации их оборота: В 2 т. Т. 1. М., 2007. С. 421–430).

См.: Проект статей об акционерном обществе с объяснительной запиской / Сост. Э.Э. Пирвиц под рук. А.А. Книрима. СПб., 1898. С. 7–15; см. также: Козлова Н.В. Указ. соч. С. 242–244.

Цитович П. Проект положения об акционерных обществах // Журнал гражданского и уголовного права. 1874. Кн. 1. С. 204–205.

См.: Paz-Ares J.C. Cómo entendemos y cómo hacemos el Derecho de sociedades? (Re-flexiones a propósito de la libertad contractual en la nueva LSRL). P. 197–200; Comentario de la Ley de Sociedades de Capital. T. I / Rojo A., Beltran E. (coords.). Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor, 2011. P. 392 (автор комментария – A. Vaquerizo). Думается, это верно и для отечественного законодательства, поскольку начиная с середины 2000-х гг. многие концептуальные поправки имеют идентичные формулировки и вносятся одновременно и в Закон об ООО и в Закон об АО (например, см. федеральные законы от 19.07.2009 № 205-ФЗ, от 03.07.2016 № 343-ФЗ), которые в свою очередь толкуются судами единообразно.

См.: Gándara L.F. Op. cit. P. 83–84 (особенно сн. 184); Sáez Lacave M.I. Los pactos parasociales de todos los socios en Derecho español. Una materia en manos de los jueces // In Dret. 2009. № 3. P. 10; Paz-Ares J.C. Cómo entendemos y cómo hacemos el Derecho de sociedades? (Reflexiones a propósito de la libertad contractual en la nueva LSRL). P. 189–190; Hansmann H. Corporation and Contract. P. 3 (http://ssrn.com/abstract=892830).

См.: Calvo Vidal I.A. La persona jurídica societaria. 2011. P. 53; Sanchez Gonzalez J.C. Op. cit. P. 12.

См.: Sanchez Gonzalez J.C. Op. cit. P. 15 (fn. 20).

См.: Calvo Vidal I.A. Op. cit. P. 54; Antunes J.E. Liability of corporate groups: liability of corporate groups. Autonomy and control in parent-subsidiary relationships in US, Germany and EU Law. An international and comparative perspective. 1994. P. 16–17.

См.: Garrigues J. Nuevos hechos, nuevo derecho de sociedades anónimas. Madrid: Civitas, 1998 (переиздание работы 1933 г.). P. 12.

См.: Ferrarini A.G. Origins of Limited Liability Companies and Company Law Modernization in Italy // VOC 1602–2002: 400 years of Company Law / Еd. Gepken-Jager E., van Solinge G., Timmerman L. Kluver Legal Publishers, 2005. P. 202.

См.: Garrigues J. Op. cit. P. 17–18.

См.: Гражданское Уложение. Книга пятая: Обязательства. Проект Высочайше учрежденной Редакционной Комиссии по составлению Гражданского Уложения. Кн. 5. Т. 4. Ст. 719–921; С объяснениями. СПб., 1899. С. 30–32; Тарасов И.Т. Учение об акционерных компаниях (напечатана по изд. 1878 г.). М., 2000. С. 178–188.

См.: Гражданское Уложение. Книга пятая: Обязательства. Проект Высочайше учрежденной Редакционной Комиссии по составлению Гражданского Уложения. Кн. 5. Т. 4. Ст. 719–921. С объяснениями. С. 31–32; Muchlinski P. The Development of German Corporate Law Until 1990: An Historical Reappraisal // German law journal. 2014. № 2. P. 345.

См.: Каминка А.И. Акционерные компании: юридическое исследование. Т. 1. СПб.: Типо-литография А.Е. Ландау, 1902. С. 325–394.

Вместе с тем считаем необходимым сделать обязательную оговорку, состоящую в том, что вопрос о пределах автономии воли и концессионный порядок создания компаний напрямую между собой связывать не следует, поскольку даже сторонники императивности корпоративного права исходят из необходимости государственного вмешательства в регулирование деятельности компаний, но никак не посредством разрешительного порядка их создания. Государственное вмешательство – это всего лишь вопрос правовой политики, который остается на кону независимо от того, считает кто-то компанию продолжением договорного права или самостоятельной институцией (см.: Bratton Jr. W.W. Op. cit. P. 433–446).

См.: Gelter M. Taming or protecting the modern corporation? Shareholder-stakeholder debates in comparative light // Fordham Law Legal Studies Research Paper No. 1669444. P. 40–81 (http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1669444); Sanchez Gonzalez J.C. Op. cit. P. 14; Gándara L.F. Op. cit. P. 56 и далее.

Подробнее о типологической теории и ее соотношении с институциональным подходом см.: Gándara L.F. Op. cit. P. 201–259.

См.: Paz-Ares J.C. Сómo entendemos y cómo hacemos el Derecho de sociedades? (Re-flexiones a propósito de la libertad contractual en la nueva LSRL). P. 165–166.

См.: Sanchez Gonzalez J.C. Op. cit. P. 15; Paz-Ares J.C. Cómo entendemos y cómo hac-emos el Derecho de sociedades? (Reflexiones a propósito de la libertad contractual en la nue-va LSRL). P. 166–168.

См.: Gelter M. Taming or protecting the modern corporation? Shareholder-stakeholder debates in comparative light // Fordham Law Legal Studies Research Paper No. 1669444. P. 42–57 (http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1669444).

Ibid. P. 41, 46–47.

Ibid. P. 51.

См.: Gelter M. Op. cit. P. 57–62.

Ibid. P. 67–81. Также краткий обзор институционализма во Франции и его критику см.: Кулагин М.И. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо // Избранные труды по акционерному и торговому праву. 2-е изд., испр. М., 2004. С. 63–66. Данный автор упоминает о том, что институционализм сыграл свою роль в увеличении количества императивных правил в регулировании акционерного общества.

См.: Navarra Matamoros L. Op. cit. P. 76.

Здесь стоит особо выделить работу 1933 г. под публицистическим названием «Новые обстоятельства, новое акционерное право» тогда еще молодого профессора Центрального университета г. Мадрида Хоакина Гарригеса, впоследствии ставшего одним из ведущих ученых в сфере торгового права Испании и возглавившего работу по разработке проекта закона об акционерных обществах, принятого в 1951 г. В работе автор, явно находившийся под влиянием правовой доктрины Германии и Франции, отмечает, что современное ему законодательство Испании и даже имевшиеся на тот момент проекты по совершенствованию акционерного законодательства не учитывают: 1) происходящих социальных изменений, в том числе растущего влияния государства на процесс создания и даже деятельности акционерных обществ, которые рассматриваются уже не только как частное образование, но и как совокупность интересов частных лиц и государства; 2) использования акционерных обществ для различных целей, необязательно связанных с извлечением прибыли; 3) ослабления прав общего собрания акционеров и усиления положения исполнительных органов; 4) увеличения неравенства между акционерами, главным образом за счет ущемления прав миноритариев (которым право голоса и не нужно вовсе, ибо у них нет интереса в управлении), юридически опосредуемого «многоголосыми акциями» акций, акциями без права голоса (см.: Garrigues J. Op. cit. P. 25–121). Автор призывал отказаться от узкодогматического подхода к совершенствованию законодательства, и сосредоточиться на концептуальном приведении его в соответствие с реалиями жизни.

См.: Velasco San Pedro L.A. Institución o contrato? Reflexionando (una vez más) sobre el carácter imperativo o dispositivo que debiera tener el derecho de sociedades de capital // Estudios de Derecho Mercantil. Libro homenaje al Prof. Dr. Dr. h. c. José Antonio Gómez Segade. Marcial Pons. Madrid, 2013. P. 325–329.

См.: Sanchez Gonzalez J.C. Op. cit. P. 13; Velasco San Pedro L.A. Op. cit. P. 323–332. К. Хопт выражает мнение, что общий тренд на юридический патернализм и повышение императивности после финансового кризиса конца 2000-х гг. является отравляющим для корпоративного права. В частности, автор указывает на то, что регулирование банков оправдывается прежде всего заботой о многочисленных кредиторах, тогда как для нерегулируемых отраслей этот фактор менее релевантен (см.: Hopt K.J. Op. cit. P. 17–18).

См. Постановление Конституционного Суда РФ от 24.02.2004 № 3-П.

См. постановления Конституционного Суда РФ от 25.05.2010 № 11-П, от 21.02.2014 № 3-П.

См. Определение Конституционного Суда РФ от 03.07.2014 № 1564-О.

См.: Степанов Д.И. Свобода договора и корпоративное право. С. 336. Впрочем, опять-таки привычно напомним, что таково положение дел отнюдь не только в России, см.: Comentario de la Ley de Sociedades de Capital. T. I / Rojo A., Beltran E. (coords.). Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor. 2011. P. 391–394 (автор комментария – A. Vaquerizo).

См.: Paz-Ares J.C. Cómo entendemos y cómo hacemos el Derecho de sociedades? (Re-flexiones a propósito de la libertad contractual en la nueva LSRL). P. 173–184, 194–197. Относительно последней причины склонности к императивному прочтению корпоративного законодательства заметим, что российское право содержит пример противоположной оговорки (см. абз. 4 п. 1 ст. 67 ГК РФ: «Отказ от этого права (права требовать исключения участника. – А.К.) или его ограничение ничтожны»), которую можно трактовать a contrario как доказательство того, что в ее отсутствие была бы допустима возможность отступления от правил, установленных законом.

Следует специально оговориться: далее обсуждаются аргументы, более или менее специфичные для корпоративного права, и остаются без внимания такие общие ограничители автономии воли, как принцип добросовестности и запрет злоупотребления правом, основы правопорядка и нравственности.

См.: Eisenberg M.A. Op. cit. P. 1464–1465; Schmolke K.U. Op. cit. P. 383–384; Coffee Jr. J.C. Op. cit. P. 1677; на русском языке применительно к договорному праву соответствующие основания ограничения свободы договора см.: Карапетов А.Г. Указ. соч. С. 331–339.

См.: Eisenberg M.A. Op. cit. P. 1466–1470.

См.: Eidenmuller H. Chapter 2. Analytical framework // Regulating the closed corporation. ECFR Special volume 4 / Bachmann G., Eidenmuller H., Engert A., Fleischer H., Schon. W. Berlin, 2014. P. 20.

См. Постановление Конституционного Суда РФ от 23.02.1999 № 4-П.

И сторически отказ от права на выход из товарищества был связан с доводом об ограниченной ответственности. Так, Г.Ф. Шершеневич полагал, что в бессрочном товариществе трудно отказать товарищам в праве выйти из предприятия, которое ему кажется рискованным и за которое он отвечает всем своим имуществом (см.: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. I: Введение. Торговые деятели. М.: Статут, 2003. С. 334). Здесь стоит акцентировать внимание на основании вывода ученого, а именно на необходимости защиты интересов товарища, поскольку он отвечает всем своим имуществом, тогда как в обществе акционер рискует лишь в пределах стоимости акции, что не противоречит принципу справедливости. Однако с тех пор принцип ограниченной ответственности утратил свою незыблемость, а кроме того, непрогнозируемый риск убытков возникает и вследствие необходимости принимать участие в деятельности общества.

См.: Hansmann H. Op. cit. P. 7–9.

См.: Armour J., Hansmann H., Kraakman R. Op. cit. P. 23–24.

См.: Gordon J.N. Op. cit. P. 1569–1573.

См.: Armour J., Hansmann H., Kraakman R. Op. cit. P. 23.

См.: Coffee Jr. J.C. Op. cit. P. 1619–1622, 1676–1677.

См.: Coffee Jr. J.C. Op. cit. 1624.

Ibid. P. 1659–1665.

Подробнее см.: Schmolke K.U. Op. cit. P. 387–405.

См.: Dammann J. Op. cit. P. 142–145 (http://ssrn.com/abstract=2347436).

См.: Степанов Д.И. Дедлоки в непубличных корпорациях: возможные варианты развития законодательства и судебной практики (https://zakon.ru/Tools/Download-FileRecord/1843). С. 29–31.

В российской литературе также поддерживается позиция о необходимости оценочных понятий в гражданском праве, поскольку они позволяют придать гибкость регулированию (см.: Лукьяненко М.Ф. Оценочные понятия гражданского права: разумность, добросовестность, существенность. М.: Статут, 2010).

См.: Armour J., Hansmann H., Kraakman R. Op. cit. P. 22.

См.: Klausner M. Op. cit. P. 793–796.

См.: Gordon J.N. Op. cit. P. 1564–1566. Впрочем, надо сказать, что сам автор скептически оценивал эту линию рассуждений в качестве обоснования императивного регулирования, поскольку считал, что все издержки будет нести сама компания, а значит, в ее интересах использовать стандартные формулировки.

Ibid. P. 1556.

См.: Fleischer H. A guide to German Company Law for International Lawyers // German and Nordic Perspectives on Company Law and Capital Markets Law. Tubingen: Mohr Siebeck, 2015. P. 20.

См.: Карапетов А.Г. Указ. соч. С. 237–238.

См.: Coffee Jr. J.C. Op. cit. P. 1678.

См.: Gordon J.N. Op. cit. P. 1567–1568.

Cм.: Grundmann S. Op. cit. P. 254.

Cм.: Schmolke K.U. Op. cit. P. 382–383.

Cм.: Grundmann S. Op. cit. P. 254.

См.: Klausner M. Op. cit. P. 793–796. Автор указывает на статистические данные, свидетельствующие о том, что публичные компании почти не пользуются возможностью индивидуализировать свои уставы, предпочитая делать ссылку на правила, предлагаемые законом.

См.: Hopt K.J. Op. cit. P. 7.

Так, П. Гуссаковский еще в 1915 г. указывал, что включение в устав положений допускается лишь при условии, что это не противоречит закону, поскольку деятельность акционерных обществ протекает обыкновенно без всякого участия со стороны акционеров, что открывает простор для злоупотреблений и оправдывает императивное установление в законе структуры управления и контроля (см.: Гуссаковский П.Н. Вопросы акционерного права: Из журнала Министерства Юстиции (Октябрь, Ноябрь и Декабрь 1915 г.). Пг.: Сенатская Типография, 1915. С. 51–53).

См.: Bebchuk L.A. Freedom of contract and the corporation: an essay on the mandatory role of corporate law (discussion paper № 46, 8/88). P. 55–56 (здесь и далее ссылки на страницы приводятся по электронной версии: http://www.law.harvard.edu/programs/olin_center/papers/pdf/Bebchuk_46.pdf).

См.: Eisenberg M.A. Op. cit. P. 1471–1485.

См.: Gordon J.N. Op. cit. P. 1556–1564.

См.: Dammann J. Op. cit. P. 124–126 (http://ssrn.com/abstract=2347436).

См.: Bebchuk L.A. Freedom of contract and the corporation: an essay on the mandatory role of corporate law. P. 57–58.

Ibid. P. 58–60.

См.: Dammann J. Op. cit. P. 123; Суханов Е.А. Указ. соч. С. 12–13. Следует уточнить, что само по себе учреждение юридического лица, разумеется, никак на права третьих лиц не влияет (см.: Крашенинников Е.А., Байгушева Ю.В. Указ. соч. С. 8), имеется в виду, что такое юридическое лицо может оказать такое влияние, вступая в отношения.

См.: Roth G.H., Kindler P. Op. cit. P. 2, 7; Dammann J. Op. cit. P. 135.

См.: Sanchez Gonzalez J.C. Op. cit. P. 17.

См.: Бабкин С.А. Указ. соч. С. 139.

Заметим, что, как мы ранее указывали, основания для вмешательства во внутренние отношения все же есть, например, в случае исключения участника (акционера), ликвидации, установления ограничений на оборот долей (акций), хотя оправдываются они не только и не столько защитой третьих лиц.

См.: Gándara L.F. Op. cit. P. 86–87.

См.: Armour J., Hansmann H., Kraakman R. Op. cit. P. 22.

См.: Gándara L.F. Op. cit. P. 78, 82.

См.: Суханов Е.А. Указ. соч. С. 52; Gándara L.F. Op. cit. P. 193.

См.: Gándara L.F. Op. cit. P. 106 и далее.

Ibid. P. 85.

Ibid. P. 85–86.

Любопытно, что в этой стране принцип numerus clausus не закреплен в законе и возник лишь как продукт правоприменения. Напротив, в действующей до сих пор ст. 122 Коммерческого кодекса Испании 1885 г. содержится указание на то, что коммерческие товарищества создаются по общему правилу в следующих формах, и далее следует их перечисление. Как указывается в литературе, это являлось отражением либерального настроя законодателя той эпохи (см.: Gándara L.F. Op. cit. P. 80). Более того, есть исследования, показывающие, что фактически ООО появилось в этой стране еще до принятия соответствующего закона в 1953 г. только за счет свободы изобретать новые организационно-правовые формы (см.: Martínez-Rodríguez S. Sin ley y dentro de la legalidad? inicios de la sociedad de responsabilidad limitada en España (1869–1953) (URL: http://www.ub.edu/geocrit/b3w-1021.htm).

См.: Sanchez Gonzalez J.C. Op. cit. P. 18; Comentario de la Ley de Sociedades de Capital. T. I / Rojo A., Beltran E. (coords.), Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor, 2011. P. 394–395 (автор – A. Vaquerizo); Girón Tena J. Derecho de sociedades. Madrid, 1976. P. 89, 91; Gán-dara L.F. Op. cit. P. 205–209, 219 и далее.

См.: Gándara L.F. Op. cit. P. 203–205. Об этом применительно к договорному праву также см.: Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы: В 2 т. Т. 2: Пределы свободы определения условий договора в зарубежном и российском праве. М.: Статут, 2012. С. 24–36.

См.: Gándara L.F. Op. cit. P. 84–85; Sanchez Gonzalez J.C. Op. cit. P. 14–15.

См.: Paz-Ares J.C. Cómo entendemos y cómo hacemos el Derecho de sociedades? (Re-flexiones a propósito de la libertad contractual en la nueva LSRL). P. 192–194. Это было одно из первых и наиболее ярких выступлений против сложившейся повсеместно императивности испанского корпоративного права. Автор, в частности, обращал внимание на то, что ссылка на принципы (замыслы законодателя, существо правового регулирования и пр.) может быть своего рода уловкой с тем, чтобы скрыть отсутствие юридической аргументации и уклониться от обсуждения реальных практических проблем.

См.: Espina D. La autonomía privada en las sociedades de capital: principios configuradores y teoría general. Marcial Pons; Madrid-Barcelona, 2003.

См.: Sanchez Gonzalez J.C. Op. cit. P. 31–32.

См.: Comentario de la Ley de Sociedades de Capital. T. I / Rojo A., Beltran E. (co-ords.), Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor. 2011. P. 394–396 (автор комментария – A. Vaquerizo).

См.: Bolas Alfonso J. La Autonomía de la voluntad en la configuración de las sociedades de responsabilidad limitada // Anales de la Academia Matritense del Notariado. 1997. Vol. 36. P. 20; Sanchez Gonzalez J.C. Op. cit. P. 32–35.

См.: Sanchez Gonzalez J.C. Op. cit. P. 36–37.

Например, см. п. 3 постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах»: «При отсутствии в норме, регулирующей права и обязанности по договору, явно выраженного запрета установить иное, она является императивной, если исходя из целей законодательного регулирования это необходимо для защиты особо значимых охраняемых законом интересов (интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов и т. д.), недопущения грубого нарушения баланса интересов сторон либо императивность нормы вытекает из существа законодательного регулирования данного вида договора. В таком случае суд констатирует, что исключение соглашением сторон ее применения или установление условия, отличного от предусмотренного в ней, недопустимо либо в целом, либо в той части, в которой она направлена на защиту названных интересов.

При этом, если норма содержит прямое указание на возможность предусмотреть иное соглашением сторон, суд исходя из существа нормы и целей законодательного регулирования может истолковать такое указание ограничительно, то есть сделать вывод о том, что диспозитивность этой нормы ограничена определенными пределами, в рамках которых стороны договора свободны установить условие, отличное от содержащегося в ней правила.

При возникновении спора об императивном или диспозитивном характере нормы, регулирующей права и обязанности по договору, суд должен указать, каким образом существо законодательного регулирования данного вида договора, необходимость защиты соответствующих особо значимых охраняемых законом интересов или недопущение грубого нарушения баланса интересов сторон предопределяют императивность этой нормы либо пределы ее диспозитивности…»

Так, об обосновании наличия аналогичного правила в вещном праве см.: Akker-mans B. The principle of Numerus Clausus in European property law. 2008. P. 437–453; Синицын С.А. Numerus clausus и субъективные права: понятие, значение, взаимосвязь // Вестник гражданского права. 2014. № 2.

См.: Sanchez Gonzalez J.C. Op. cit. P. 6.

См.: Gándara L.F. Op. cit. P. 86.

См.: Beurskens M., Noack U. The Reform of German Private Limited Company: Is the GmbH Ready for the 21st Century? // German law journal. 2008. № 9. P. 1083–1084; Wede-mann F. Reforming the Law of limited liability companies in Germany // German and Nordic Perspectives on Company Law and Capital Markets Law. Tubingen: Mohr Siebeck, 2015. P. 44–45.

См.: Суханов Е.А. Указ. соч. С. 97–110.

См.: Armour J., Hansmann H., Kraakman R. Op. cit. P. 22–23.

См.: Степанов Д.И. Свобода договора и корпоративное право. С. 342–344.

Cм.: Roth G.H., Kindler P. Op. cit. P. 113–115; Schmolke K.U. Op. cit. P. 384. Строго говоря, ограничением автономии воли является уже сам по себе принцип большинства, поскольку априори предполагает допустимость изменения правоотношения без воли части участников (акционеров). Обоснованием для появления принципа большинства стала необходимость обеспечить работоспособность общества, повысить его эффективность (см.: Roth G.H., Kindler P. Op. cit. P. 113). Д.И. Степанов обращает внимание на то, что в некоторых случаях принцип большинства является императивным, например, в АО (см.: Степанов Д.И. Свобода договора и корпоративное право. С. 347).

Данный вопрос на тот момент обсуждался не только в России, но и в других европейских странах, например во Франции (cм.: Гойхбарг А.Г. Права общего собрания акционеров // Вестник гражданского права. 1917. № 2. С. 116–130).

См.: Синайский В.И. Русское гражданское право. М.: Статут, 2002. С. 435.

См.: Маклаков В.А. Власть большинства в акционерных компаниях // Вестник гражданского права. 1914. № 2. С. 139–140.

См.: Гуссаковский П.Н. Указ. соч. С. 57.

См.: Вольф В.Ю. Основы учения о товариществах и акционерных обществах. М., 1927. С. 134.

См. там же. С. 135.

Cм.: Roth G.H., Kindler P. Op. cit. P. 115–143.

См.: Gordon J.N. Op. cit. P. 1573; Bebchuk L.A. Limiting contractual freedom in Corporate Law: the desirable constraints on charter amendments. P. 16–17; Dammann J. Op. cit. P. 122–123.

См.: Gordon J.N. Op. cit. P. 1573–1580; Bebchuk L.A. Limiting contractual freedom in Corporate Law: the desirable constraints on charter amendments. P. 11–12, 17–21, 28–29.

См.: Dammann J. Op. cit. P. 126–127.

См.: Gordon J.N. Op. cit. P. 1591–1597.

В сравнительно-правовой работе, специально посвященной корпоративному праву континентальных стран, право на оспаривание решений называют решающим и необходимым средством в системе способов защиты миноритариев, даже если по факту оно будет рудиментарным, см.: Roth G.H., Kindler P. Op. cit. P. 135.

Постановление Конституционного Суда РФ от 03.04.1998 № 10-П.

Заинтересованного читателя можно отослать к подробному изложению этой проблемы как на русском (см.: Суханов Е.А. Указ. соч. С. 150–199), так и на английском языке (см.: Legal Capital in Europe / M. Lutter (ed.). Berlin, 2006). В связи с тем, что мы согласны с содержащимся в указанных работах выводом о необходимости института уставного капитала, в том числе законодательно установленного его минимального размера, мы не будем в настоящей работе разбирать соответствующий блок вопросов, полностью присоединяясь к уже приведенной аргументации, содержащейся в литературе.

См.: Кузнецов А.А. Представительство органов юридического лица // Вестник экономического правосудия. 2014. № 10; Кузнецов А.А., Новак Д.В. Вопросы корпоративного права в постановлении Пленума № 25 от 23.06.2015 // Вестник экономического правосудия РФ. 2015. № 12. С. 56–59 (автор комментария к п. 121 – А.А. Кузнецов). Далее использованы дополненные и переработанные фрагменты указанных публикаций.

См.: Martínez Gutiérrez A. La representacíon orgánica y voluntaria en las sociedades de capital (delimitación y concurrencia). Publicaciones de Real Colegio de España. Bolonia, 2005. P. 28, 78; Comentario de la Ley de Sociedades de Capital. T. I / Rojo A., Beltran E. (coords.), Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor, 2011. P. 1489 (автор комментария – G. Esteban Velasco).

См.: Martínez Gutiérrez A. Op. cit. P. 38, 48–51.

Ibid. P. 79–80.

Ibid. P. 82–83 (fn. 93).

Данный аспект не всегда учитывается в литературе. Например, Д.И. Степанов указывает, что «должны быть доступны для третьих лиц положения (а значит, и документы, их отражающие), ограничивающие полномочия органов корпорации по совершению сделок или ее участников по отчуждению акций (долей), если такие ограничения могут иметь негативный правовой эффект для третьих лиц – контрагентов корпорации или контрагентов ее участников, в противном случае секретные ограничения полномочий органа или участника могут поставить под сомнение стабильность хозяйственного оборота, в котором участвует корпорация. Указанные две группы положений всегда (в императивном порядке) должны включаться в документ, имеющий открытый характер, доступный публике, то есть любому третьему лицу, а также прошедший минимальную процедуру верификации того, что он является действующим и санкционирован (утвержден) учредителями или последующими участниками. В рамках действующего законодательного регулирования таким критериям отвечает только устав, прошедший государственную регистрацию и находящийся в составе сведений и документов Единого государственного реестра юридических лиц (ЕГРЮЛ), а также сведения, включенные в установленном порядке в ЕГРЮЛ о единоличном исполнительном органе корпорации… То, что попадает в ЕГРЮЛ в таком случае, – юридически действительно и должно признаваться достоверным как для корпорации и ее участников, так и для всех третьих лиц. Никто не вправе ссылаться на незнание или недостоверность указанных в ЕГРЮЛ сведений» (см.: Степанов Д.И. Свобода договора и корпоративное право. С. 332–334). Ошибочность этого рассуждения заключается в том, что, как будет более подробно указано далее, ограничения полномочий, а тем более секретные, никакого влияния на третьих лиц сами по себе иметь не могут.

См.: Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С. 434–435; Рясенцев В.А. Представительство в советском гражданском праве (напеч. по докт. дис. 1948 г.) // Представительство и сделки в современном гражданском праве. М., 2006. С. 226–234; Варул П.А. Представительство и полномочия // Очерки по торговому праву. Вып. 15. Ярославль, 2009. С. 76–79; Крашенинников Е.А., Байгушева Ю.В. Обоснование полномочия добровольного представителя // Очерки по торговому праву. Вып. 17. Ярославль, 2010. С. 25–27.

Об этом также см.: Егоров А.В., Папченкова Е.А., Ширвиндт А.М. Представительство: исследование судебной практики. М.: Статут, 2016. С. 198–202 (авторы раздела – А.В Егоров, Е.А. Папченкова).

См.: Cahn A., Donald D.C. Comparative company law: text and cases on the laws governing corporations in Germany, the UK and the USA. Cambridge, 2010. P. 313–315.

См.: Comentario de la Ley de Sociedades de Capital. T. I / Rojo A., Beltran E. (co-ords.), Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor, 2011. P. 1676 (автор комментария – G. Esteban Velasco).

См.: Roth G.H., Kindler P. Op. cit. P. 77–78.

При принятии Директивы особый акцент был сделан на разделении отношений с лицами, осуществляющими полномочия органов, на внутренние (между компанией и органом) и внешние (с третьими лицами), см.: Grundmann S. Op. cit. P. 158. При этом во внешних отношениях орган не связан никакими ограничениями.

См.: Егоров А.В., Папченкова Е.А., Ширвиндт А.М. Указ. соч. С. 198–202 (авторы раздела – А.В. Егоров, Е.А. Папченкова). Например, в одном случае суды оценили в качестве таких обстоятельств то, что ответчик работал в компании-истце (см. постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 15.01.2016 по делу № А61-4705/2014). В то же время нельзя не отметить и то, что некоторые суды отчаянно сопротивляются подходу «непротивопоставимости» ограничений полномочий директора, в результате чего в судебных актах можно увидеть откровенно реакционные, игнорирующие разъяснения ВС РФ утверждения о том, что контрагент, действуя разумно, мог ознакомиться с уставом (см.: постановления Арбитражного суда Уральского округа от 25.01.2016 по делу № А50-6810/2015, от 26.01.2016 по делу № А60-1951/2015).

Как утверждает Ш. Грундман, несмотря на категоричность правил о неограниченных полномочиях органа, все европейские правопорядки, в том числе Германия, предусматривают исключения для случаев, когда ограничения, установленные учредительным документом, были известны третьему лицу и действия директора заведомо были направлены против интересов юридического лица. Сюда относятся в первую очередь случаи сговора директора с противоположной стороной сделки – коллюзии (см. Grundmann S. Op. cit. P. 159, 162; Егоров А.В., Папченкова Е.А., Ширвиндт А.М. Указ. соч. С. 202–204 (авторы раздела – А.В. Егоров., Е.А. Папченкова)). Отмечается, что в Германии такого рода исключения были развиты исходя из принципа доброй совести (см.: Ault H.J. Harmonization of Company Law In The European Economic Community // Hastings Law Journal. 1968–1969. Vol. 77. P. 102 (fn. 99)). Аналогично и в Испании (см.: Martínez Gutiérrez A. Op. cit. 2005. P. 100; Comentario de la Ley de Sociedades de Capital. T. I / Rojo A., Beltran E. (coords.), Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor, 2011. P. 1684–1685 (автор комментария – G. Esteban Velasco)).

См.: Comentario de la reforma del Régimen de las Sociedades de Capital en materia de Gobierno Corporativo (Ley 31/2014): sociedades no cotizadas / Javier Juste Mencía (co-ord.), Cizur Menor (Navarra): Thomson Reuters-Civitas, 2015. P. 451 (автор комментария – J. Juste Mencía). Автор также отмечает, что здесь имеет место отличие от иных случаев ведения чужого дела.

См.: Roth G.H., Kindler P. Op. cit. P. 77, 79, 94–95.

См.: Muller K.J. The GMBH. A Guide to the German Limited Liability Company. 2nd ed. Munchen, 2009. P. 44–45.

Ibidem; также см.: Guerrero Trevijano Cr. El deber de diligencia de los administradores en el gobierno de sociedades de capital. Civitas, 2014. P. 353. Существуют и другие основания, когда директор не будет освобожден от ответственности, например общее собрание принимало решение на основании ошибочной или недостаточной информации, предоставленной директором, или обстоятельства, в которых принималось решение, существенно изменились на момент действий директора (см.: Guerrero Trevijano Cr. Op. cit. P. 355).

См.: Calm A., Donald D.C. Op. cit. P. 335; Klappstein V. Directors’ Duties and Liability in Germany // Annex to Study on Directors’ Duties and Liability prepared for the European Commission. P. 332 (URL: http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/board/2013-study-reports_en.pdf).

См.: Guerrero Trevijano Cr. Op. cit. P. 349–350.

Ibid. P. 351.

См.: Comentario de la Ley de Sociedades de Capital. T. I / Rojo A., Beltran E. (coords.), Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor, 2011. P. 1214–1215 (автор комментария – G. Esteban Velasco); Comentario de la reforma del Régimen de las Sociedades de Capital en materia de Gobierno Corporativo. P. 451–453 (автор комментария – J. Juste Mencía).

См.: Guerrero Trevijano Cr. Op. cit. P. 357.

См.: Comentario de la Ley de Sociedades de Capital. T. I / Rojo A., Beltran E. (co-ords.), Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor, 2011. P. 1216–1217 (автор комментария – G. Esteban Velasco).

См.: Comentario de la reforma del Régimen de las Sociedades de Capital en materia de Gobierno Corporativo. P. 59–63 (автор комментария – A.J. Recalde Castells).

См.: Comentario de la Ley de Sociedades de Capital. T. I / Rojo A., Beltran E. (coords.), Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor, 2011. P. 1700 (автор комментария – J. Quijano).

См.: Engert A. Chapter 4. The board of directors // Regulating the closed corporation. ECFR Special volume 4 / Bachmann G., Eidenmuller H., Engert A., Fleischer H., Schon. W. Berlin, 2014. P. 99–106.