§ 257. Сущность литисконтестации.
I. Римское право
Позиция, которую нам следует занять в этом исследовании для того, чтобы добиться удовлетворительного понимания содержания наших источников права, – это эпоха формулярного процесса, или господствующих ordinaria judicia. При этом больше не может приниматься во внимание право прежнего времени. Зато особое внимание следует все же уделить подходу к этому вопросу в extraordinarium judicium, которое довольно рано в виде исключения встречалось в эпоху формулярного процесса. Установление этого исключительного состояния будет тогда представлять собой переход к позднему римскому праву, в котором ordo judiciorum исчезнет полностью, т. е. прежнее исключение окажется единственным правилом.
Хочу начать с того, что представлю состояние права, которое постоянно должно предполагаться во фрагментах древних юристов, и лишь затем добавлю подтверждение отдельных положений.
Литисконтестация представляет собой (в то время) разбирательство спорящих сторон перед претором, в котором они своими встречными заявлениями устанавливают спор таким образом, чтобы его можно было передавать судье. Это разбирательство является последним актом Jus, т. е. частью процесса, происходящей перед претором; вместе с тем она связана с выдачей претором formula[4], предполагает, следовательно, назначение судьи, поскольку его персона будет названа в formula.
Поскольку указанное разбирательство предназначалось для полного установления спора, то оно не могло ограничиваться просто заявлением о фактах; напротив, оно должно было охватывать также эксцепции, репликации и дупликации, т. е. включать в себя все содержание formula, так что formula можно было выводить непосредственно из разбирательства[5].
Название «Литисконтестация» произошло от названия отдельной части всего действия. При этом обе стороны совместно призывали свидетелей, выкрикивая призыв: «Testes estote!» Под этими свидетелями отнюдь нельзя понимать свидетелей доказательства, по показаниям которых затем судье следовало вынести решение; во многих процессах подобные свидетели вообще не встречаются, да и данный момент еще не был временем для их допроса, т. е. не было необходимости в их вызове. Напротив, свидетели, которые упоминались при литисконтестации, должны были слушать содержание теперешнего разбирательства и давать показания в будущем, если бы возникали сомнения по этому поводу: они должны были служить живым протоколом. Правда, потребность в этом можно было скорее заметить в устном процессе древних