Сами по себе термины «солидарность» и «субсидиарность» обычно используются для описания характера множественности на стороне должника или кредитора в одном обязательстве. При этом если солидарность означает одновременное наличие прав / обязанностей в полном объеме у каждого из участников множественности в обязательстве (и этому понятию противостоит понятие долевой множественности в обязательстве), то субсидиарность означает, скорее, второстепенный (хотя и в полном объеме) характер обязанности второго должника. По всей видимости, именно использование законодателем этих терминов и привело некоторых юристов к мысли о том, что поручитель является солидарным либо субсидиарным содолжником в обеспеченном требовании.
Однако этот подход, как я показал выше, был отвергнут высшей судебной инстанцией в связи с его неприменимостью.
Следовательно, солидарность или субсидиарность обязательства поручителя должна означать что-то иное. По всей видимости, этими терминами законодатель обозначает условия, при которых обязанность (в терминах закона – «ответственность») поручителя перед кредитором вступает в силу.
Солидарный характер обязанности поручителя, который по умолчанию установлен в ГК РФ для любого поручительства (вне зависимости от субъектного состава участников), означает следующее. Если поручитель и основной должник отвечают солидарно, то для предъявления требования к поручителю достаточно одного лишь факта неисполнения либо ненадлежащего исполнения должником обеспеченного обязательства. При этом кредитор не обязан доказывать, что он предпринимал какие-либо попытки получить исполнение от должника (в частности, направил претензию должнику, предъявил иск и т. п.). Эта правовая позиция сформулирована в абз. 2 п. 35 комментируемого постановления.
Субсидиарный характер поручительства (о котором сторонам надо отдельно договориться) влечет за собой следующие правовые последствия: для предъявления требования к нему кредитору достаточно доказать, что должник отказался исполнить обязательство, обеспеченное поручительством, либо не ответил в разумный срок на предложение исполнить обязательство (абз. 3 п. 35 комментируемого постановления).
Учитывая диспозитивный характер норм ГК РФ о характере ответственности поручителя, ВАС РФ пришел к выводу о том, что договором поручительства может быть предусмотрено, что кредитор получает право на предъявление требований к поручителю только после наступления определенных обстоятельств (например, в случае неисполнения должником обязательства в течение срока, установленного для исполнения исполнительного документа о взыскании задолженности основного должника в пользу кредитора, либо только в случае признания должника банкротом). Такой подход позволяет выстраивать гибкую и сбалансированную обеспечительную конструкцию, учитывающую интересы всех ее сторон. Однако такой подход меняет характер поручительства, превращая его в сделку, совершенную под отлагательным условием: к