Вместе с тем экономический анализ права к раскрытию сущности исключительного права также заслуживает определенной критики. Причин к тому несколько:
1) отстранение от фигуры изобретателя.
С целью создать эффективную систему оценки правовых явлений и институтов приверженцы law and economics в известной мере отходят от исследования реальных отношений. Игнорируется тот факт, что зачастую создание конкретных патентоохраняемых объектов, рост инновационной активности являются процессом, не обусловленным целью получения патента[70].
Все элементы экономической рациональности, рассматриваемые в рамках law and economics (такие как стимул к эффективному инвестированию и максимизации ценности патента или снижение затрат на поддержание контроля над технологией и связанные с ними аналитические умозаключения), имеют смысл только применительно к корпоративным структурам. В то же время изобретатель всегда является, как правило, работником компании правообладателя. В отношении него данные критерии применить достаточно трудно. Перспективы приобретения исключительного права на разработку могут вовсе не браться им во внимание при создании изобретения[71];
2) игнорирование того факта, что предоставление патента зачастую не представляет собой действительного стимула к инновационной деятельности.
Как было указано М. Спенсем, «по крайней мере, в некоторых областях технологических инноваций рыночное лидерство является более важным механизмом компенсации инвестиции в R & D, чем патентные права»[72]. В качестве примеров подобных «областей» были названы:
– дизайн (промышленные образцы): его разработка обусловлена главным образом существующей на рынке конкуренцией: внешний вид продукции может являться ее значимым преимуществом для конечных потребителей;
– отрасли, в которых наблюдается существенное запаздывание в подражании: лидер рынка может получить значительные репутационные преимущества и построить эффективные отношения с покупателем до тех пор, пока конкуренты воссоздадут его разработку[73].
Зачастую патенты выдаются на разработки, возможность и(или) целесообразность практического использования которых отсутствует. Симптоматично, что в России процент внедренных научных разработок критически низок – он составляет не более 8–10 %[74].
3) игнорирование при универсализации тезиса о стимулирующей функции исключительных прав фактов деструктивного воздействия патентов на инновационный процесс