Подобные предложения заслуживают резкой критики. Патент обладает потенциальным монопольным эффектом. Его предоставление может сказаться на структуре рынка, к которому он относится. При этом он может создать для правообладателя конкурентное преимущество. Как следствие при отсутствии четких критериев оценки действий правообладателя антимонопольному ведомству не составит труда доказать наличие негативного воздействия правореализационных практик на конкурентов. По сути, ФАС сможет наказывать патентообладателей за любое действие на рынке[180].
В то же время нельзя забывать, что патент «создает дефицит» там, где раньше вообще ничего не было. Сама по себе патентная система построена на предоставлении эксклюзивности в обмен на создание принципиально нового объекта, причем подобная «эксклюзивность» обеспечивает ряд значимых, в том числе с позиции общественного интереса, функций. У патентообладателя отсутствует обязанность по осуществлению его исключительных прав. В таком случае выбор активной правореализационной формы (использование патентоохраняемой разработки при продаже собственных товаров, предоставление лицензии вне зависимости от установленных правообладателем ограничений) по общему правилу является конструктивным и одобряемым. Выдача лицензий (пусть даже на ограниченных для лицензиата условиях), равно как и введение в оборот инновационных продуктов, носит проконкурентный характер. Правообладатель может в принципе закрыть всем доступ к своей разработке. Между тем он расширяет число субъектов, способных ее использовать. Ситуация может измениться в том случае, когда правообладатель попытается воспользоваться особой значимостью его объекта для бизнеса потенциального лицензиата, навязывая ему крайне невыгодные условия и расширяя тем самым сферу патентной монополии. Речь в таком случае идет не о чем ином, как об объектном критерии, к которому антимонопольное законодательство невосприимчиво.
Предлагаемые в ст. 10 и 11 Закона о защите конкуренции изменения не адаптируют (что, вероятно, и нельзя сделать) данное законодательство применительно к инновационной сфере. Установленные в ч. 1 ст. 10 Закона последствия злоупотребления доминирующим положением (установление монопольной цены, повышение цены товара) рассчитаны на злоупотребления на товарных рынках в ситуациях, когда товар уже обращался на рынке. На первый взгляд предлагаемые исключения в принципе не затрагивают сферы осуществления исключительных прав – они касаются условий обращения инновационных товаров. Именно на подобном понимании исключений и настаивают представители ФАС России, отмечая, что речь в данном случае идет не о самих объектах патентных прав, а об обороте товаров, произведенных с их использованием