Я слабо верю в то, что мне удастся изложить формулу, которая объяснила бы этот порядок деятельности хотя бы мне самому и тем более остальным. Нам надо бы применить в изучении созданного судьями права тот метод количественного анализа, который господин Воллас применил, получив столь хорошие результаты, при изучении политики[7]. Ученые, более плодотворные, чем я, должны справиться с этой задачей. Но до того, как за эти труды возьмутся, вероятен преходящий интерес в попытке раскрыть природу деятельности со стороны того, кто сам является деятелем, день за днем поддерживающим ее ход. Таким будет мое оправдание за эти искания духа внутри самого себя (introspective searching of the spirit).
До того как мы определим пропорции смеси, мы должны знать ингредиенты к ней. Нашим первым исследованием будет: где судья ищет право, которое воплощает в решении? Бывают случаи, когда источник очевиден. Правило, подходящее под спор, может быть получено из конституции или законодательного акта. Если это получается, судье больше ничего не нужно. По установлении применимости он должен подчиниться. Конституция имеет бóльшую силу, чем законодательный акт, но законодательный акт, если соответствует конституции, превосходит по силе право судей. В этом смысле созданное судьями право является вторичным и подчиненным праву, создаваемому законодателями[8]. Это правда, что кодексы и законы не сделают суды лишними, как не сделают работу судей механической или ритуальной. Есть пробелы, требующие восполнения. Есть сомнения и двусмысленности, требующие разъяснения. Есть несправедливости и ошибки, которые нужно смягчать, если не удалось их избежать. О толковании часто говорится так, будто это поиск и выяснение значения, которое, каким бы неясным и скрытым оно ни было, все же существовало в уме законодателя изначально, реально и постижимо для других. Деятельность судьи и вправду иногда сводится к этому, но часто она сопряжена и с чем-то большим. Постижение намерения может оказаться наименьшей из проблем, с которыми судья сталкивается, придавая известное значение законодательному акту. «Факт в том, – пишет Грэй[9] в своих лекциях о «Природе и источниках права»[10], – что сложности с так называемой интерпретацией возникают тогда, когда законодательство не имело вообще никакого смысла; когда возникает вопрос, не охваченный законодательным актом; когда то, что судьям остается сделать, – это не определить, чтó законодательная власть имела в виду по вопросу, оказавшемуся в поле ее зрения, а угадать, что́ должно было быть задумано по оставшемуся вне поля ее зрения вопросу, если бы он уже тогда был перед ней поставлен»