С середины 1980-х годов началось частичное контрнаступление. Безусловно, интерес к проблемам собственности восстановился. Вооружившись содержащейся в пятой поправке к Конституции США оговоркой о допустимости изъятия собственности с условием выплаты компенсации, профессор Ричард Эпштейн с юридического факультета Чикагского университета в книге «Изъятия» (1985) утверждал, что в период Нового курса и после него большинство программ перераспределения доходов были неконституционны[51]. В 1987 году профессор Хонэр пересмотрел свою статью 1961 года, описывавшую составляющие пучка прав собственности. Позднее он пришел к выводу, что собственность является «важнейшей правовой концепцией» западной культуры. В первом варианте статьи говорилось, что она является «одним из характерных институтов» западной культуры. За прошедшую между двумя статьями четверть века значение собственности в его глазах существенно выросло – как и в глазах многих других за тот же период[52].
Следующее узловое событие пришлось на 1993 год, когда профессор права Роберт Элликсон из Йельского университета опубликовал большую статью «Собственность на землю» (Robert C. Ellickson, “Property in Land”). Он предложил осмыслить собственность как воплощение нормы, действующей по умолчанию, или «пакет прав по Блэкстону». Отдельный индивид обладает вечным правом собственности на территорию, демаркированную горизонтальными границами, с абсолютным правом использовать ее по своему разумению: закрывать доступ на нее или отказывать в праве прохода и передавать ее всю или по частям посредством акта продажи, дарения или завещания. На практике, добавляет он, англо-американский закон и обычай, как правило, порождают не столь абсолютный набор прав, именуемый «абсолютным правом собственности» с условием не доставлять неприятностей соседям[53].
Юристы и право собственности
Обществу, не знающему права собственности, едва ли нужны юристы. Не случайно выражение «советский юрист» воспринималось как оксюморон. Дигесты Юстиниана трактуют прежде всего вопросы собственности. Тем не менее немилость, в которую впала собственность в ХХ веке, порой распространялась и на юридическую профессию. Причина в том, что у рядовых служителей закона нет причин размышлять о таких абстракциях, как роль собственности в обществе. Юристов интересуют вещи конкретные и практические. Например, чтобы добиться судебного решения в пользу своего клиента, им нужно точно знать, какие положения закона, какой суд и какие свидетели требуются для достижения положительных результатов. Если клиент умер, не оставив завещания, юриста призывают, чтобы решить проблемы, возникающие из-за соперничества наследников или кредиторов. Для удовлетворительного решения такого рода задач юрист должен стать знатоком тонкостей закона и всевозможных исключений; ему незачем тратить время на размышления о том, как законы о собственности связаны с потребностью в надежных методах приобретения, использования и передачи богатства.