К выводу о том, что в период между подачей заявки и регистрацией товарного знака исключительное право не защищается, Суд по интеллектуальным правам пришел также и в постановлении от 03.04.2017 по делу № А54-4230/2015. В данном случае суд руководствовался следующей логикой: «При отсутствии государственной регистрации обозначения в качестве товарного знака, заявленного на такую регистрацию и проходящего соответствующую процедуру проверки в Роспатенте, не может быть признано средством индивидуализации по смыслу положений ГК РФ, а следовательно, оно не подлежит судебной защите до даты его регистрации. В свою очередь хозяйствующие субъекты, при соблюдении всей должной осмотрительности и осторожности, не могут и не должны знать о наличии поданной в Роспатент заявки на регистрацию обозначения в качестве товарного знака, сходного с используемым ими обозначением, что исключает наличие в их действиях нарушения каких-либо прав подателя такой заявки. Таким образом, хотя момент возникновения исключительного права на товарный знак устанавливается во время регистрации товарного знака ретроспективно, т. е. с момента подачи заявки на его регистрацию, обязанность неограниченного круга лиц такое право не нарушать не может возникнуть ранее внесения товарного знака в Государственный реестр. То есть товарный знак подлежит правовой охране только с момента его регистрации и внесения соответствующих сведений в Государственный реестр».
У каждого из обозначенных подходов есть свои плюсы и минусы.
Следует начать с того, что основной функцией товарных знаков является указание на источник происхождения товара и снижение, таким образом, издержек потребительского выбора. Интересы потребителей при этом играют определяющую роль при регулировании использования и защиты товарных знаков. Большинство положений § 2 гл. 76 ГК РФ в той или иной мере служат тому, чтобы потребители не были введены в заблуждение относительно характеристик и изготовителя товара. Этого возможно добиться лишь при последовательном атрибутировании обозначения конкретному субъекту. Чем раньше это будет сделано – тем лучше. На практике предприниматели вряд ли будут ждать, пока Роспатент выдаст им свидетельство на товарный знак, чтобы начать как-то индивидуализировать свои товары (услуги) на рынке. Равно как и инвестировать средства в маркетинг, продвижение своего бренда. Появление иного субъекта со схожим обозначением может ввести потребителей в заблуждение. Менее вероятно, но также возможно, что на данном этапе потребители начнут в большинстве своем связывать обозначение с конкурентом заявителя. Наконец, всегда существует риск, что «отсрочкой» правовой охраны товарного знака от момента подачи заявки воспользуются недобросовестные субъекты, которые захотят паразитировать на чужом бренде хотя бы в период рассмотрения заявки Роспатентом. Возможность взыскания компенсации (убытков) за период с момента подачи заявки до регистрации (при условии, что товарный знак будет зарегистрирован) снизит подобные риски и позволит правообладателю компенсировать возникшие на данном этапе имущественные потери. Особенно это актуально для той ситуации, когда после регистрации обозначения предполагаемый нарушитель перестал использовать обозначение.