⠀
30 bb) императивному выводу об исполнимости требований препятствует также то, что содержащееся в договорах конверсионного займа соглашение о квалифицированной субординации предусматривало запрет на исполнение обязательств в преддверии несостоятельности (vorinsolvenzliche Durchsetzungssperre).
⠀
31 (1) запрет на исполнение обязательств в преддверии несостоятельности на основании квалифицированной субординации предполагает, что до открытия дела о несостоятельности кредитор не вправе требовать от должника погашения своих требований, как минимум, до того момента, пока должнику в качестве последствия платежа не будет грозить наступление сверхзадолженности или неплатежеспособности (ср. решение ФВС Германии от 5 марта 2015 – IX ZR 133/14, BGHZ 204, 231 Rn. 22). Соглашение должно достаточно ясно предусматривать, в какой степени требования кредитора не будут являться исполнимыми тогда, когда на момент предъявления требования общество уже являлось неплатежеспособным, или присутствовала сверхзадолженность, или имелась угроза того либо другого (решение ФВС Германии от 6 декабря 2018 – IX ZR 143/17, BGHZ 220, 280 Rn. 36; решение ФВС Германии от 12 декабря 2019 – IX ZR 77/19, ZIP 2020, 310 Rn. 25).
32 Если квалифицированная субординация соответствует этим условиям, то требование с наступившим сроком исполнения по смыслу предл. 1 ч. 2 §17 InsO отсутствует, если только иным образом не присутствует неплатежеспособность должника или ее угроза. Подобные соглашения ведут к тому, что в ходе финансового кризиса такие требования не подлежат исполнению. В такой ситуации кредитор не вправе требования погашения своих требований (ср. решение ФВС Германии от 5 марта 2015 – IX ZR 133/14, BGHZ 204, 231 Rn. 26). По указанным причинам при проверке наличия неплатежеспособности данные обязательства не учитываются (Uhlenbruck/Mock, InsO, 15. Aufl., §17 Rn. 133, 147; Schmidt/Schmidt, InsO, 19. Aufl., §17 Rn. 10; HmbKomm-InsO/Schröder, 7. Aufl., §17 Rn. 13; Steffek in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2018, §17 Rn. 24 aE; HK-InsO/Laroche, 10. Aufl., §17 Rn. 9; ср. также определение ФВС Германии от 19 июля 2007 – IX ZB 36/07, BGHZ 173, 286 Rn. 18).
33 (2) согласно безошибочно истолкованным судом апелляционной инстанции договорам конверсионного займа в них содержалась квалифицированное понижение в очередности всех требований займодавцев по возврату займа. В пользу этого вывода говорит уже буквальное значение согласованной оговорки. Данная оценка суда сторонами не была оспорена.