11 2. Вопреки позиции ответчика кассационная жалоба истцов допустима в части, в которой они выступают против уменьшения на 30 процентов определенного экспертом размера расходов на необходимые ремонтные работы. Данный спорный вопрос охватывается решением о допуске кассационного обжалования, несмотря на то что суд апелляционной инстанции при отказе иска прямо не указал на недопустимость фиктивного расчета ущерба. При расчете ущерба истцы в целом исходили из допустимости фиктивного расчета ущерба (fiktive Schadensberechnung). Если он недопустим, то ущерб должен быть рассчитан заново. Это будет служить основанием для признания кассационного обжалования в части размера ущерба неограниченно допустимым.
12 3. Жалоба истцов на отказ в кассационном обжаловании, поданная на случай ограничения кассационного обжалования вопросом о размере ущерба, несмотря на частичную недопустимость жалобы, не требует своего разрешения судом. Как заявил представитель истцов в судебном заседании настоящего Сената, указанная жалоба касается лишь нарушения прав при применении § 287 ZPO, то есть только расчета ущерба.
13 Кассационная жалоба ответчика в той части, в которой она является допустимой, необоснованна. Напротив, кассационная жалоба истцов в части, в которой она допустима, подлежит удовлетворения.
14 По кассационной жалобе ответчика:
15 По итогам проверки жалобы ответчика решение апелляционного суда подлежит сохранению в силе.
16 1. С правовой точки зрения безошибочным является вывод суда апелляционной инстанции о том, что истцы имеют право на возмещение расходов на ремонтные работы по представленному экспертом варианту Б по устранению влажности подвала и ее причин.
17 a) вопреки позиции ответчика расчет ущерба на основе варианта Б не может быть опровергнут тем обстоятельством, что данные меры недопустимы в отношении памятника культуры.
18 aa) при этом необходимо учитывать, что в соответствии с п. 3 § 437, ч. 1, 3 § 280, 281 BGB вместо последующего исполнения обязательства наступает так называемая обязанность по возмещению уменьшенного ущерба (der sog. kleine Schadensersatz), а потому в случае невозможности последующего исполнения требование о возмещении ущерба не может основываться на вышеприведенных доводах, и права кредитора ограничиваются уменьшением цены или отказом от договора (ч. 5 §