Первое понятие о необходимой обороне, как таком состоянии, которое служит основанием невменения, вытекают из самого названия её. Это во-первых оборона, следовательно предполагает с одной стороны нарушение прав другой стороны, вызывающее на защиту. Во вторых эта оборона необходимая, другими словами – вынужденная, то есть такая, где человек поставлен в необходимость защищать своё право сам, – следовательно предполагает отсутствие защиты со стороны общественной власти.
Необходимая оборона будет существовать вечно потому что основана на законе необходимости, а этот закон по самому существу своему вечен. Поэтому понятие о необходимой обороне существует изстари и никогда не перестанет существовать; это «non scripta, sed nata lex. Cicero pro Milone», закон, вытекающий непосредственно из человеческой природы. – (не писанный а врождённый или естественный закон. По всей видимости, латинские слова взяты из речи написанной Цицероном в 52 году до нашей эры от имени своего друга Тита Анния Милона обвинённого в убийстве своего политического врага. – прим. автора перевода.) Право необходимой обороны встречается и признаётся ещё в глубокой древности, в Египте, потом в Афинах и притом в довольно большом объёме. Римское право не считает даже нужным слишком распространяться в определениях права необходимой обороны: оно признаётся совершенно естественным, вытекающим из самой природы человека. И учёных не мало занимал вопрос о праве необходимой обороны: ему посвящено несколько больших монографий – Гротенауэр, Гейер, Лефита, Бернер и другие. Но равномерно признавая это право, все юристы различно толкуют об его происхождении и основании. Одни, как например Ортолан, говорят что общественная власть почти всегда прекращает личные столкновения между людьми. Но тем не менее она не всегда может придти на помощь, и здесь человек может прибегнуть к самозащищению. Это самозащищение состоит в отражении несправедливого нападения и вытекает из права самосохранения. Иначе смотрит на это Велькер. Он придерживается теории общественного договора.(contract cocial) Известно, что по этой теории граждане вступают в договор (Staatsvertrag), по которому они отдают свою свободу и право самосуда в руки государства и взамен этого получают гражданскую свободу и обязательство со стороны государственной власти – защищать их. Таким образом гражданин, как член общества, становится под покровительство и защиту государственной власти. Эта власть изрекает: Vim fieri veto…(Я запрещаю применять насилие – прим. автора перевода) Но гражданин отбрасывает свою защиту собственными силами только до тех пор и на столько, до которых пор и насколько он может положиться на защиту власти. Там, где власть не может защитить гражданина, он может употребить в дело свои личные силы. Здесь уже на место изречения vim fieri veto становится другое adversus periculum naturalis ratio permittit se defendere….(Против опасности естественный разум позволяет защищаться.(лат) – прим.автора перевода). Некоторые учёные усвоили себе третий взгляд. Они говорят: «право оправдывается всегда разумом, – поэтому всякое неправо противоречит разуму. Оно, следовательно, неразумно и как неразумное отрицается разумом. Оно должно подчиняться разуму и уступать. Всякая неправая попытка абсолютно неразумна (противуразумна), и поэтому оборона против неё необходима, предписывается разумом.Отсюда следует: а) необходимая оборона нисколько не преступна, b) она справедлива и c) вполне разумна, а по всему этому составляет даже долг каждого гражданина, как абсолютное уничтожение неправа». Существует и ещё несколько мнений. Чрезвычайное разнообразие мнений о происхождении и основании права необходимой обороны можно объяснить словами Цёпфля, который говорит, что исследование вопроса о праве необходимой обороны есть исследование такого права, которое «подобно неиссякаемой и неистощимой руде обещает всякому изыскателю постоянно новую добычу». Притом причина различия воззрений всегда кроется в различии источников, откуда черпаются главные основания для разрешения возникшего вопроса.