Вместе с тем следует признать, что в УК РФ имеются преступления, при описании составов которых законодатель ничего не говорит о служебном или должностном положении виновного, однако фактически именно последний может быть признан субъектом таких преступлений. Например, в ст. 144.1 («Необоснованный отказ в приеме на работу или необоснованное увольнение лица, достигшего предпенсионного возраста»), 145 («Необоснованный отказ в приеме на работу или необоснованное увольнение беременной женщины или женщины, имеющей детей в возрасте до трех лет»), 145.1 («Невыплата заработной платы, пенсий, стипендий, пособий и иных выплат») УК РФ нет прямой ссылки на служебное (должностное) положение виновного лица, однако субъектом предусмотренных этими статьями преступлений, безусловно, может быть только такое лицо.
Помимо признака «совершение преступления с использованием своего служебного положения», который встречается в УК РФ 84 раза, имеется также признак «совершение преступления с использованием должностным лицом своего служебного положения», встречающийся в УК РФ намного реже – всего 12 раз. Бесспорно, первый признак охватывает второй, является более широким понятием, соответственно выделять из него признак «совершение преступления должностным лицом» (или «лицом с использованием должностного положения»), как это делает законодатель в отдельных случаях, не представляется в полной мере обоснованным. Иллюстрацией сказанного является ст. 141 УК РФ. Одним из квалифицирующих признаков состава преступления, предусмотренного ч. 2, является совершение перечисленных в ч. 1 деяний «лицом с использованием своего служебного положения» (п. «б»). Субъектом же преступления, предусмотренного ч. 3 рассматриваемой статьи УК РФ, законодатель признает лицо, использовавшее для его совершения «должностное или служебное положение». Между тем очевидно, что и в первом составе субъектом преступления будет признаваться лицо, использовавшее свое должностное положение, хотя оно прямо в ч. 2 ст. 141 УК РФ не названо.
Полагаем, что одновременное использование в законе обоих признаков связано с формальным разделением в УК РФ преступлений на служебные и должностные. Между тем такое разделение, влияющее на размеры (сроки) наказаний и, стало быть, в определенных случаях на категоризацию этих преступлений, нам представляется искусственным. Например, сложно поддается объяснению, почему незаконное вознаграждение, получаемое управленцем в коммерческой организации, является подкупом (ст. 204 УК РФ), а незаконное вознаграждение, получаемое управленцем в государственной организации, – взяткой (ст. 290 УК РФ). Или почему в первом случае максимальное наказание 12 лет (ч. 8 ст. 204 УК), а во втором – 15 лет (ч. 6 ст. 290 УК РФ). Вряд ли противопоставление фактически одинаковых по степени опасности преступлений, образующих к тому же одну группу преступлений (коррупционные преступления), имеет под собой веские основания. В этой связи представляется обоснованным, что УК РФ (п. «м» ч. 1 ст. 63) признает отягчающим наказание обстоятельством совершение преступления «с использованием доверия, оказанного виновному в силу его служебного положения», не разделяя такого виновного на должностное и недолжностное лицо. Для назначения наказания, оказывается, подобное противопоставление никакого значения не имеет. Разумеется, это вызывает вопрос о том, почему в таком случае оно должно иметь значение для построения составов преступлений (квалификации преступлений), включая санкции норм, их предусматривающих. Представляется, что во всех случаях, когда положение (служебное или должностное) виновного уголовно-правового значения не имеет (как в приведенной ст. 141 УК РФ), выделять из служебного должностное положение не имеет практического смысла.