В чем, на наш взгляд, уязвима позиция Ю. В. Баулина в обосновании в целом справедливого тезиса о внешней схожести ОИПД с признаками состава преступления и самого преступления как явления реальной жизни? – Прежде всего – в исходной посылке о том, что преступление есть лишь общественно опасное и уголовно-противоправное деяние[118]. Такое ограничение признаков преступления вряд ли можно объяснить тем, что подготовленное автором исследование было опубликовано в 1991 г., т. е. до момента законодательного закрепления в числе признаков преступления еще и виновности (виновного совершения общественно опасного деяния). Сомнения обусловлены тем, что указание на субъективный элемент в основании уголовной ответственности, в качестве которого (основания) по собственному признанию Ю. В. Баулина выступает преступное деяние, присутствовало и в действовавшем на тот момент времени законодательстве (ст. 3 Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г.). А оговорка автора о том, что признак виновности, образно говоря, «растворяется» в общественной опасности и противоправности[119], вряд ли состоятельна в аспекте рассматриваемой проблемы.
Далее, подчеркивая, что в сферу права попадает только внешне выраженное поведение[120], Ю. В. Баулин, возможно, в угоду обоснования именно такого внешнего сходства ОИПД с конкретными видами преступлений вообще оставил без внимания субъективную составляющую при определении понятия ОИПД. И лишь в заключительной части характеристики «составов правомерных поступков, исключающих преступность деяния» автор проанализировал ее через понятие «социального контроля», параметры которого практически полностью совпали с параметрами субъективной стороны преступления. Поскольку же при этом было проиллюстрировано диаметрально противоположное содержание одних параметров другим, в том числе и такого из них, как вина, постольку логически напрашивался вывод о необходимости отражения и этого обстоятельства в предложенном автором определении понятия ОИПД. И тогда последние в понимании Ю. В. Баулина – это такие поступки, которые исключают не только общественную опасность и противоправность деяния, но еще и его виновность. Таким образом, перед нами полный набор признаков преступления, отсутствие которых только в совокупности исключает преступность деяния. А так ли это на самом деле?