Сложность решения этих вопросов подчеркивает важность второго этапа квалификации. На этом этапе часто приходится сталкиваться с конкуренцией смягчающих и отягчающих обстоятельств, влияющих на квалификацию преступления. При решении данного вопроса следует исходить из того, что закон для таких случаев не ставит в качестве условия квалификации преступления по ст. 107 и 108 УК отсутствие обстоятельств, указанных в ч. 2 ст. 105 УК.
Пленум Верховного Суда РФ в п.16 постановления от 27 января 1999 г. «О судебной практике по делам об убийствах (ст. 105 УК РФ)»[77] пришел к выводу, что по смыслу закона убийство не должно расцениваться как совершенное при квалифицирующих признаках, предусмотренных п. «а», «г», «е», «н» ч. 2 ст. 105 УК, а также при обстоятельствах, с которыми обычно связано представление об особой жестокости (в частности, множественность ранений, убийство в присутствии близких потерпевшему лиц), если оно совершено в состоянии внезапно возникшего сильного душевного волнения либо при превышении пределов необходимой обороны. Следовательно, Пленум Верховного Суда РФ признал, что убийство двух или более лиц, женщины, заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности, совершенное общеопасным способом или неоднократно, не могут признаваться совершенными при отягчающих обстоятельствах, если установлено, что виновный действовал в состоянии аффекта или при превышении пределов необходимой обороны. Что касается высказывания об особой жестокости в рассматриваемом контексте, то его в постановлении Пленума нельзя признать достаточно определенным, хотя эта неопределенность и объяснима. Дело в том, что правильное решение данного вопроса требует дифференцированного подхода. В тех случаях, когда не установлено, что виновный, действуя в состоянии аффекта или при превышении пределов необходимой обороны, осознает или сознательно допускает, что он совершает убийство с особой жестокостью, преступление подлежит квалификации по ст. 107 или 108 УК. По-разному должен решаться вопрос о применении ст. 107 и 108 УК, когда виновный осознает, что он совершает убийство с особой жестокостью.
В литературе правильно отмечалось, что осознание виновным особой жестокости, как правило, говорит о большой доле рассудительности при осуществлении умысла, что не свойственно совершающим преступление в состоянии аффекта, когда у виновного ослаблена способность контролировать свое поведение, а преступные действия внезапны и скоротечны.