Трудно себе представить, чтобы виновный, находясь в состоянии аффекта, сознательно причинял, например, потерпевшему особые мучения или страдания. При таком положении не должно возникать сомнения в том, что состояния аффекта не было[78], следовательно, и квалификация по ст. 107 УК исключается.
В тех случаях, когда виновный, совершая убийство при превышении пределов необходимой обороны, осознавал или сознательно допускал особую жестокость своих действий, они, по нашему мнению, все же подпадают под признаки ст. 108 УК. Дело в том, что осознание особой жестокости не исключает (в отличие от состояния аффекта) самого факта совершения убийства при превышении пределов необходимой обороны.
Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 27 января 1999 г. не высказался о соотношении названных выше отягчающих обстоятельств с обстоятельствами, смягчающими ответственность за убийство, предусмотренными ст. 106 и ч. 2 ст. 108 УК. Представляется, что в тех случаях, когда убийство матерью новорожденного ребенка подпадает под признаки ст. 106 УК РФ как совершенное при смягчающих обстоятельствах, оно также не должно квалифицироваться по названным выше признакам ч. 2 ст. 105 УК. Очевидно, необходим дифференцированный подход и при квалификации убийства в случае превышения мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление, когда обнаруживаются квалифицирующие признаки ч. 2 ст. 105 УК, упомянутые в п.16 постановления Пленума. Так, вряд ли можно признать допустимым особую жестокость или применение общеопасного способа убийства при задержании преступника и относить это к превышению мер, необходимых для задержания. Маловероятна ситуация задержания с убийством заведомо для виновного беременной женщины. Однако если причинена смерть двум преступникам с превышением мер, необходимых для задержания, это преступление все же может быть признано совершенным при смягчающих обстоятельствах; п. «а» ч. 2 ст. 105 УК не должен в таких случаях применяться для квалификации преступления.
Вопроса о конкуренции смягчающих обстоятельства, указанных в ст. 107 и 108 УК, и отягчающих обстоятельств, перечисленных в п. «б», «в», «ж», «з», «и», «к», «л», «м» ч. 2 ст. 105 УК, в силу характера последних не возникает. Указывая на ст. 108 УК, мы имеем в виду убийство как при превышении пределов необходимой обороны, так и при превышении мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление.