Функция судей в делах уголовных заключается в установлении факта и вынесении наказания в соответствии с законом. При этом первая часть задачи представляет собой решение силлогизма, где большей посылкой выступает диспозиция статьи уголовного законодательства, малой посылкой выступает фактическая жизненная ситуация. Таким образом, решение задачи установления факта представляет собой также двойственное действие, первая часть которого состоит в том, чтобы установить фактические обстоятельства; вторая часть – в том, чтобы подвести данные фактические обстоятельства под диспозицию статьи уголовного закона, или, как выражались в XIX – начале XX столетия, произвести субсумцию[32].
По Монтескье, установление фактических обстоятельств под силу любому здравомыслящему гражданину, что не вызывает особенных возражений, однако второе действие – субсумция – требует определенных знаний закона, который может быть излишне сложен для понимания гражданина, не знакомого с основами права. В данном случае возникает противоречие между формой выражения воли законодателя и формой осознания преступного деяния присяжным, не знакомым с формулировками закона. Таким образом, Монтескье, предусматривая возможность установления присяжными только факта, не учел того, что даже при установлении факта необходимо знакомство с законом.
Кроме данного противоречия, которое неизбежно ведет к недоразумениям в вердиктах присяжных, существует еще противоречие, возникающее между оправданием преступного деяния присяжными в силу сложившегося отношения в обществе к данному преступному деянию как к обычному явлению и законам. При этом в одном государстве вердикты могут варьироваться даже в зависимости от местности и сложившихся в этой местности нравов.
Ш. Монтескье признается как создатель социологической теории позитивного права.[33] Интересно, как относились к суду присяжных социологи-позитивисты спустя значительный промежуток времени после функционирования суда присяжных в странах континентальной Европы. Исследуем этот вопрос. Известный французский социолог второй половины XIX столетия Тард в своем произведении «Уголовная философия»[34] следующим образом оценивает суд присяжных. «На Сицилии, согласно Гарофало, жюри является рабом мафии, в Неаполе – карбонариев, в Риме – политических чувств, направленных против властей… Добавим: на Корсике – духа кланов и бандитизма; во Франции духа оппозиции или партии, прессы, публики. В России, как, впрочем, и в других странах, опасаются осуждать высокопоставленных людей. В Англии даже присяжные становятся слабыми перед угрозами, устными или письменными»