и
всегда ли негативно?В связи с этим заметим, что когда заходит речь о минусах использования аналогии в уголовном праве, все сводится к сфере признания деяний преступными и наказуемыми[86]. Когда аналогию пытаются использовать для провозглашения непреступного поведения преступным, принцип nullum crimen sine lege должен оставаться незыблемым и в этой сфере места аналогии не должно быть.
Иная ситуация – с теми нормами, которые более характерны для Общей части, но встречаются и в части Особенной, например в форме примечаний к статьям. Так, примечание к ст. 291 УК РФ предусматривает, что освобождается от уголовной ответственности лицо, давшее взятку, если оно добровольно сообщило органу, имеющему право возбудить уголовное дело, о даче взятки. Ясно, что имеется в виду исполнитель преступления. Но как быть, если добровольное сообщение сделано пособником в даче взятки? Напрямую на него цитированное предписание не распространяется. Однако, думается, в данном случае вполне можно допустить аналогию, ибо расширительного толкования в данном случае недостаточно – норма предполагает наличие не того субъекта.
Нечто подобное имеет место при мнимой обороне, когда лицо ошибочно полагает, что на него совершается общественно опасное посягательство. Пленум Верховного Суда в п. 13 упоминавшегося постановления № 14 от 16 августа 1984 г.[87] ориентировал суды на то, что в случаях, когда лицо не сознавало и не могло сознавать ошибочность своего предположения, его действия следует рассматривать как совершенные в состоянии необходимой обороны (аналогия Общей части). Если же при этом лицо превысило пределы защиты, допустимой в условиях соответствующего реального посягательства, наступает ответственность как за превышение пределов необходимой обороны (аналогия Особенной части). На наш взгляд, применение судом аналогии в таком случае оправданно, даже если оно касается Особенной части, норм-запретов.
Приведенные примеры объединяет то, что применение сходной нормы смягчает положение или влечет освобождение лица от уголовной ответственности либо иным образом улучшает его положение. В этом случае отказ от осуществления правосудия по мотивам неполного законодательного регулирования выглядел бы неубедительным.
Приверженцам жесткой позиции о недопустимости аналогии в уголовном праве нелишне еще раз напомнить ситуацию, возникшую после принятия УК РФ 1996 г. в связи с дефектом ст. 69: наличие преступлений, совершенных виновным, очевидно; однако, строго придерживаясь текста ст. 69 УК, назначить окончательную меру по совокупности преступлений было невозможно ввиду отсутствия в законе правил назначения наказания при сочетании деяния небольшой тяжести с иной категорией преступления. Следуя жесткой позиции, в течение полутора лет (до внесения изменений в ст. 69 УК) суды не должны были принимать по указанным делам каких-либо решений. Однако просматривался и другой возможный путь – применив аналогию закона, руководствоваться правилами ч. 2 или ч. 3 ст. 69. Предпочтительным в этом случае было применение (впредь до ликвидации пробела) ч. 2 данной статьи, исходя из уголовно-процессуального положения о толковании возникающих сомнений в пользу подсудимого (виновного). Практика и шла по такому пути