1.15. Международный обычай
Статья 38 Статута Международного суда ООН гласит, что международный обычай – это «доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы». Обычай является общеобязательным правилом поведения для соответствующих субъектов международного права, если он отражает устойчивую длительную повторяемую практику по данному вопросу, которая была признана большинством как международно-правовая норма. Обычай, как и договор, относят к основным источникам международного права. В отличие от международного договора, международный обычай не является результатом целенаправленной международной нормотворческой деятельности. Он отражает сложившуюся практику, реальность поведения субъектов. Обычай, как правило, касается конкретного правоотношения, поэтому формирование обычая – это непосредственно формирование нормы международного права. В отношении обычая наблюдается тождественность «источник-норма», в то время как в договорах закрепляется целый ряд норм, регулирующих ту или иную сферу отношений. Соблюдение международного обычного права (если речь идет об универсальной норме) является, как правило, обязательным для всех членов международного сообщества в отличие от норм международных договоров, которые связывают лишь участников такого соглашения. Общее международное право – это прежде всего обычное право.
Несмотря на поступательную кодификацию международного права, обычные нормы регулируют значительное количество секторов правоотношений, складывающихся в той или иной отрасли международного права. Большое количество обычных норм характерно для международного экономического права, международного гуманитарного права. К классическим примерам обычных норм относятся установление высотной границы на уровне 100 км от поверхности земли, право беспрепятственного пролета космических кораблей при взлете и посадке через воздушное пространство иностранного государства.
Условно можно выделить две разновидности международных обычаев. К первому виду относят международные обычаи, основанные на длительной практике международных отношений. Традиционно такой вид международных обычаев преобладал в международном праве до принятия Устава ООН. Вплоть до третьей четверти XX в. в доктрине существовал непоколебимый постулат о том, что для формирования международного обычая обязательно требуется длительный период времени, который считали одним из его базовых признаков (Р. Давид) [40, с. 20]. Второй вид обычаев появился сравнительно недавно в связи с динамичностью современных международных отношений, расширением объекта регулирования международного права. Нормы таких обычаев создаются не путем длительной практики, а через их формулирование в актах международных организаций, которые и служат доказательством и средством выявления их содержания. Так, при резких переменах и появлении новых проблем, требующих неотложного решения, обычная норма может складываться в результате единственного прецедента. Запуск Советским Союзом первого спутника и молчаливое согласие государств означали появление обычной нормы о праве пролета космических объектов над территорией иностранных государств. Не случайно в доктрине находит признание концепция моментального обычного права [40, с. 109–110]. Вопрос о том, сколько времени требуется для формирования обычной нормы в каждом конкретном случае имеет свое решение. Критерий длительности не имеет принципиально решающего значения для формирования обычной нормы в современном международном праве.