Для анализа и оценки такого признака необходимо дать правовую оценку договоров аренды складских помещений, купли-продажи транспорта, лизинга либо его аренды ст. ст. 606, 607, 454, 665, 666,632 ГК РФ[34].
В этом случае фактически мы наблюдаем применение норм гражданского права за пределами границ гражданско-правовой отрасли, т. е. внешнюю организацию межотраслевых связей гражданского и налогового права[35].
Далее необходимо указать на такой признак необоснованной налоговой выгоды как совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета. При рассмотрении данного признака важно отметить повторяющуюся тенденцию, а именно принятие в феврале 2015 г. Верховным судом РФ, где он сменил позицию в сторону реальности сделки[36] и направил дело о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды на новое рассмотрение.
В нем он отметил, что при отсутствии доказательств реальности совершения хозяйственных операций по приобретению спорного товара, представленные налогоплательщиком документы не могут подтверждать правомерность учета этих операций для целей налогообложения прибыли и применения налоговых вычетов по НДС.
На данном этапе необходимо обратиться к понятиям «реальные»[37] и «консенсуальные»[38] договоры, которые являются специфическим видом соглашений. Их классификация производится на основе момента, когда обязательство реально возникло. Таким образом, реальные и консенсуальные договоры возникают вследствие совершенно разных юридических фактов[39].
Однако в ходе рассмотрения судебных дел необоснованной налоговой выгоды акцент применения понятия «реальность» склоняется к моменту «реального» исполнения гражданско-правовых сделок, их последствий, которые в межотраслевом смысле рассматриваются с точки зрения применения ответственности налогового права.