В немецкой юридической литературе отмечается, что нормативное регулирование сделок «между живыми» на случай смерти пробельно и изобилует неясностями[18]. Для того, чтобы определить в каждом конкретном случае, идет речь о распоряжении на случай смерти (наследственном договоре) или о распоряжении «между живыми» (дарении, обещании подарить), необходимо каждый раз путем толкования условий соответствующей сделки устанавливать, желали ли участники сделки возникновения каких-либо прав или обязанностей при жизни[19]. Чтобы предотвратить стремление обойти нормы наследственного права с помощью договора дарения на случай смерти, в § 2301 ГГУ зафиксировано, что к обещанию совершить дарение на случай смерти, в соответствии с которым дарение будет произведено в случае, если даритель переживет одаряемого, применяются нормы о распоряжениях на случай смерти.
Однако в немецкой судебной практике выработано положение, в соответствии с которым если какое-либо имущество передается по сделке «между живыми» на случай смерти, исполненной при жизни, то отношения, возникающие при этом, регулируются не наследственным правом, а общими нормами о сделках «между живыми», т. е. обязательственным правом[20].
Помимо описанных юридических конструкций в Германии существуют и иные способы повлиять на судьбу наследственного имущества. Некоторые сделки, формально совершаемые «между живыми», способны «вторгаться» в наследство. Например, доверенность, содержащая полномочия по распоряжению имуществом и сохраняющая свое действие после смерти доверителя, позволяет доверенному лицу произвести отчуждение части или всего наследственного имущества, невзирая на нормы наследственного права. Верховный суд Германии в своем решении от 25 октября 1994 г.[21] обязал банк или иное кредитное учреждение незамедлительно выполнять указания доверенного лица даже после смерти доверителя. В соответствии с этим решением банк или иное кредитное учреждение не вправе и не обязаны ждать согласия наследников или посредством отсрочки исполнения предоставлять им возможность отозвать доверенность. Исключения возможны только в том случае, когда доверенное лицо использует доверенность явно подозрительным образом. Ограничение предусмотрено также новым решением Верховного суда Германии от 24 марта 2009 г.