строгой обязанности. Посредством высказанного выше утверждения этот мотив следует превратить в условие, так что истец мог бы требовать возмещение только в том случае, если бы он доказал, что воспользовался бы указанной возможностью, т. е. продал бы на самом деле. Но вследствие этого все правило полностью утрачивает силу. Ведь доказательство того, что истец сделал бы нечто при определенном (ныне отсутствующем) условии, невозможно само по себе в качестве настоящего доказательства, так что те, кто его все же требуют, будут вынуждены вместо доказательства допустить определенную фактическую вероятность, которая, однако, на самом деле не является доказательством[290]. Это становится особенно понятно именно в данном случае, поскольку даже тот, кто решительно намеревался продать, не сможет искать и найти покупателя до тех пор, пока у него нет владения вещью (в случае личных исков о традиции – даже собственности). Таким образом, согласно этому общему рассуждению, мы вынуждены считать неудавшуюся продажу истца мотивом всей нормы права, а не условием ее применения.
Посмотрим теперь, как понимает этот вопрос римское право.
А. О просрочке в случае личных исков в большинстве из многочисленных фрагментов римского права об этом вообще ничего не сказано. В них говорится о безусловной обязанности ответчика возместить случайную гибель – без каких-либо исключений и без упоминания неудавшейся продажи истцом.
Продажа упоминается в единственном из этих многочисленных фрагментов, автором которого является Ульпиан, притом в следующих словах[291]:
«Item si fundus chasmate periit, Labeo ait, utique aestimationem non deberi: quod ita verum est, si non post moram id evenerit: potuit enim eum acceptum legatarius vendere».
Здесь дело понимается точно так, как я только что попытался его обосновать согласно общим рассуждениям. Обязанность возмещения с момента просрочки высказана безусловно. Мотивом обязанности названа просто возможность продажи, но гипотетическая реальность продажи не превращается в условие, без доказательства которого обязанность не должна была бы иметь силу.
Правда, кроме только что приведенного фрагмента Ульпиана можно еще учесть уже упоминавшийся выше весьма неясный фрагмент того же юриста об actio quod metus causa, где говорится о личном иске и о влиянии в нем просрочки или литисконтестации, заменяющей просрочку